Bs. As., 12/7/2010

VISTO el Expediente Nº 16.187 del Registro del ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS (ENARGAS) lo dispuesto en la Resolución ENARGAS Nº I/1215 del 5 de mayo de 2010, la Ley Nº 24.076, su Decreto Reglamentario Nº 1738/92 y las Reglas Básicas de la Licencia de Distribución y Transporte de Gas y

CONSIDERANDO:

Que por Resolución ENARGAS Nº I/1215 del 5 de mayo de 2010 este Organismo decidió —entre otras cuestiones—: "Declárase que son ‘Activos Esenciales’, a los efectos de la ley Nº 24.076 los activos físicos que posean las Prestadoras del Servicio Público de Transporte y Distribución de Gas Natural y Distribución de GLP por Redes (Transportistas y Distribuidoras), desde la fecha de Toma de Posesión (28 de diciembre de 1992), como así también el equipamiento y toda aquella información contenida en las bases de datos informáticas que resultan imprescindibles y vigentes para la prestación en tiempo y forma del servicio licenciado y la adecuada gestión comercial de los usuarios y clientes." (art. 1º); "Con relación a los Subdistribuidores, Declárase que son ‘Activos Esenciales’, a los efectos de la Ley Nº 24.076, el equipamiento y toda aquella información contenida en las bases de datos informáticas que resultan imprescindibles y vigentes para la prestación en tiempo y forma del servicio licenciado y la adecuada gestión comercial de los usuarios y clientes." (art. 2º) y que: "El ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS definirá en términos particulares los requerimientos específicos informativos de cada área involucrada, dentro de los SEIS (6) meses de la entrada en vigencia de la presente Resolución." (art. 3º).

Que ese decisorio fue notificado a la TRANSPORTADORA DE GAS DEL SUR S.A. y a GAS NATURAL BAN S.A. por medio de las NOTA ENRG/SD Nº 05334 y 05339, ambas del 12 de mayo de 2010.

Que GAS NATURAL BAN S.A. solicitó vista de las actuaciones por medio de la individualizada por este Organismo como Actuación ENARGAS Nº 11082 del 14 de mayo de 2010, en tanto que TRANSPORTADORA DE GAS DEL SUR S.A. hizo lo propio mediante su nota DAL/DARI Nº 1687/10 (Actuación ENARGAS Nº 11.404 del 19 de mayo de 2010).

Que la vista solicitada por GAS NATURAL BAN S.A. fue concedida por medio de la NOTA ENRG/GCER Nº 05513 del 19 de mayo de 2010 y se materializó en fecha 1 de junio de 2010, en tanto que la vista requerida por TRANSPORTADORA DE GAS DEL SUR S.A. fue otorgada a través de la NOTA ENRG/GCER Nº 05595 del 21 de mayo de 2010 y se concretó en fecha 9 de junio de 2010.

Que contra lo dispuesto en la Resolución ENARGAS Nº I/1215 del 5 de mayo de 2010 ambas Licenciatarias interpusieron sendos Recursos de Aclaratoria (Actuaciones ENARGAS Nº 13975/10 y 14388/10).

Que en su escrito de aclaratoria, TRANSPORTADORA DE GAS DEL SUR S.A. solicita se aclaren algunos aspectos de la Resolución ENARGAS Nº I/1215 del 05 de mayo de 2010, en particular los alcances de su artículo 1º.

Que indica la transportista que de la redacción del citado artículo se desprende que serían "Activos Esenciales" (i) los activos físicos de las Prestadoras sin distinción alguna y desde la fecha de Toma de Posesión, y, además, (ii) el equipamiento y toda aquella información contenida en bases de datos informáticas, con las características allí señaladas. De esta forma, por citar algunos ejemplos, activos físicos como inmuebles o automotores —que no necesariamente encuadran en la definición de "Activo Esencial" en los términos de los decretos Nº 1738/1992 y 2458/1992— pasarían a tener esa naturaleza, con impacto en el régimen jurídico aplicable a cada caso particular.

Que asimismo, sostiene que sin embargo, de la lectura de los considerandos de la Resolución puede interpretarse que el ENARGAS ha focalizado la cuestión básicamente en la incorporación —por el paso del tiempo desde la Toma de Posesión y los avances tecnológicos producidos— de aquellas herramientas informáticas necesarias para la operación y mantenimiento de las instalaciones como así también para las tareas inherentes al suministro de gas y gestión comercial de los clientes. Se incluyen de esa manera al hardware, software y bases de datos confiables.

Que asevera que en ese marco, y haciendo referencia a los 18 años transcurridos desde la Toma de Posesión y los avances tecnológicos en materia informática, en los considerandos de la Resolución ENARGAS Nº I/1215 se expresa que "... las necesidades actuales para dar continuidad a la prestación del servicio requieren, además de los activos físicos oportunamente definidos en los CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE ACCIONES Y DERECHOS correspondientes, otros elementos que se han ido incorporando y hoy resultan también imprescindibles para la adecuada prestación del servicio" para luego agregar que "... corresponde definir, en términos generales, cuáles son las áreas específicas en las cuales la utilización de elementos informativos (bases de datos) resulta necesaria para su adecuado funcionamiento y en consecuencia las bases de datos utilizadas que resultan susceptibles de ser incorporadas dentro del alcance de Activos Esenciales".

Que concluye entonces que podría presentarse una discordancia entre los considerandos que sustentan y fundamentan la Resolución en cuestión y su parte dispositiva. En efecto, mientras que en el art. 1º de la Resolución parece extender el alcance de la definición de "Activos Esenciales" a todo activo físico, incluyendo en ellos a los activos —tangibles e intangibles— de tipo informático, la motivación del acto administrativo sólo se enfoca en todo lo relacionado a activos como hardware, software y bases y de datos, sin desarrollo en relación con los restantes activos físicos.

Que agrega que tal situación genera incertidumbre sobre los concretos alcances del artículo 1º de la Resolución ENARGAS Nº I/1215 resultando pertinente —a su entender— que se formulen las respectivas aclaraciones sobre el alcance del artículo 1º de la Resolución, específicamente si la determinación allí formulada en cuanto a los "Activos Esenciales" se refiere a todos los activos físicos o solamente a aquellos activos relacionados con los sistemas informáticos y bases de datos.

Que por su parte, GAS NATURAL BAN S.A. fundamenta el pedido de aclaratoria estimando que la Resolución en crisis excedería los considerandos que la sustentan, en particular lo atinente a la declaración de "Activos Esenciales".

Que entiende la presentante que la Resolución ENARGAS I Nº 1215 (i) amplía el concepto de "Activos Esenciales" a "... los activos físicos que posean las Prestadoras ... desde la Toma de Posesión ..., como así también el equipamiento y toda aquella información contenida en las bases de datos informáticas que resultan imprescindibles y vigentes para la prestación en tiempo y forma del servicio licenciado y la adecuada gestión comercial de los usuarios y clientes", (ii) hace lo propio con las Subdistribuidoras, aunque acotando el alcance del concepto sólo al "equipamiento y toda aquella información contenida en las bases de datos informáticas que resultan imprescindibles y vigentes para la prestación en tiempo y forma del servicio licenciado y la adecuada gestión comercial de los usuarios y clientes" y (iii) resuelve que el ENARGAS definirá "en términos particulares los requerimientos específicos informativos de cada área involucrada", dentro de los seis meses de entrada en vigencia de la Resolución.

Que manifiesta también que para justificar la redefinición del concepto de Activos Esenciales, entre otros argumentos, el ENARGAS señaló "...Que habiendo transcurrido DIECIOCHO (18) años de aquel proceso, y teniendo en consideración el desarrollo verificado en la actividad y el avance tecnológico informático producido desde aquél entonces, las necesidades actuales para dar continuidad a la prestación del servicio requieren, además de los activos físicos oportunamente definidos en los CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE ACCIONES Y DERECHOS correspondientes, otros elementos que se han ido incorporando y hoy también resultan imprescindibles para la adecuada prestación del servicio".

Que acota que sobre la base de ese mismo eje y haciendo referencia a lo atinente a la "incorporación de nuevas herramientas informáticas", "bases de datos confiables", "sistema informáticos", en sucesivos párrafos lo llevan a concluir que resulta apropiado y conveniente, incluir dentro de la definición de Activo Esencial, al "equipamiento y toda aquella información contenida en las bases de datos informáticas de que las Prestadoras del Servicio Público ... posean y que resultan imprescindibles para la prestación en tiempo y forma del servicio licenciado y la adecuada gestión comercial de los usuarios y clientes…"

Que recuerda que los argumentos anteriores encontrarían sustento en el informe intergerencial GD/GT/GR/GCER/GDyE/GMAyAD/GGNC/GA Nº 73/10 del 29 de abril del año en curso y en el Dictamen de la Gerencia de Asuntos Legales Nº 466/10 de la misma fecha.

Que señala GAS NATURAL BAN S.A. que el art. 1º de la Resolución supone una modificación del Marco Regulatorio en tanto extiende la definición de Activos Esenciales a "..los activos físicos que posean las Prestadoras..., desde la Toma de Posesión..., como así también el equipamiento y toda aquella información contenida en las bases de dates informáticas que resultan imprescindibles y vigentes para la prestación en tiempo y forma del servicio licenciado y la adecuada gestión comercial de los usuarios y clientes".

Que afirma entonces la Licenciataria que a partir de la vigencia de la Resolución, de la literalidad del texto de su art. 1º surge que los "Activos Esenciales" que las RBLD definieran e interpretaran como "(i) aquella parte de los Activos, y (ii) todas las ampliaciones, agregados, mejoras, reemplazos, renovaciones y sustituciones hechas a los Activos durante el término de la Licencia, en ambos casos en la medida en que sean indispensables para prestar el Servicio Licenciado", han pasado a ser todos los activos físicos que posean las prestadoras desde la Toma de Posesión.

Que agrega que en esa inteligencia entonces, todos los activos físicos (incluidos los "Otros Bienes" que no constituyen activos esenciales según la definición vigente de las RBLD) hoy son tales, aun cuando no fueran "indispensables" para prestar el servicio licenciado, extremo que, muy probablemente, no ha sido ni el querido por esa Autoridad, ni el justificado en los elementos de convicción del expediente iniciado al efecto.

Que asimismo indica que de los requerimientos sobre los sistemas informáticos de la Licenciataria recibidos desde comienzos de este año, pudo colegirse que el objetivo buscado por el ENARGAS era extender el concepto de que se trata al equipamiento informático y la información contenida en las bases de datos y no una redefinición, o más bien modificación, tan amplia del concepto de Activos Esenciales. Refuerza esa deducción el hecho de que a ese fin no se hubieran cumplido los requisitos formales que el Marco Regulatorio de la actividad dispone para efectos tan importantes como su modificación, es decir, la consulta previa —como se verificó recientemente respecto del régimen de las obras de magnitud—, la aquiescencia de la Licenciataria [inc. (10) arts. 65 a 70 del Decr. 1738/92 y numeral 18.2. de las RBLD] o, en su caso, introducirla en la misma renegociación de los contratos de licencia que hubo lugar, etc.

Que a mayor abundamiento, sostiene que si fuéramos más allá en los efectos que genera la interpretación literal del artículo cuya aclaración o, en su caso, reconsideración se propende, a partir del numeral 4.2.9. de las RBLD, ahora las Licenciatarias deberían abstenerse de abandonar total o parcialmente todos sus activos físicos, sin autorización previa de la Autoridad Regulatoria ... o asegurar la totalidad de sus activos (numeral 5.3.), o inclusive no disponer por ningún título de todos sus activos físicos, ni gravarlos, arrendarlos, subarrendarlos o darlos en comodato..., ni afectarlos a otros destinos que la prestación del servicio licenciado, sin la previa autorización de esa Autoridad (numeral 5.4.), además de las inconsistencias que generaría en el propio Marco Regulatorio una interpretación semejante.

Que afirma entonces que resulta evidente, que no ha sido esa la intención del ENARGAS. Sin embargo, la falta de indudable correspondencia de la parte dispositiva de la Resolución con sus Considerandos y las cuestiones reseñadas, conllevan un alto grado de incertidumbre, que se incrementa más todavía si tenemos en cuenta que la sanción para el incumplimiento del régimen de activos esenciales podía acarrear la declaración de caducidad de la Licencia otorgada (numeral 10.6.6.).

Que así, GAS NATURAL BAN S.A. entiende que correspondería que, en conocimiento del desajuste normativo generado, el ENARGAS aclare el concepto, limitando la redefinición de los Activos Esenciales a la incorporación del equipamiento informático particular y toda aquella información contenida en las bases de datos informáticas de las Licenciatarias. Del mismo modo, también sería conducente el cumplimiento del procedimiento del citado del numeral 18.2. de las RBLD, adelantando esta Licenciataria su respuesta favorable a la inclusión dentro del concepto de Activos Esenciales del referido equipamiento e información de las bases de datos.

Que finalmente, y para el hipotético caso que el ENARGAS no compartiera los argumentos hasta aquí expuestos, en atención a los principios constitucionales que han sido vulnerados por la decisión del ENARGAS, en especial normas federales y los arts. 17 (propiedad) y 18 (debido proceso) de la Constitución Nacional, deja planteado expresamente el Caso Federal para ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como así también su derecho de ampliar, en cualquier instancia, los fundamentos de su presentación.

Que previo a introducirnos al análisis de los recursos de aclaratoria interpuestos por TRANSPORTADORA DE GAS DEL SUR S.A. y GAS NATURAL BAN S.A. esta Autoridad Regulatoria entiende que dado que ambas licenciatarias requieren una mayor precisión del alcance dado a la definición de "Activos Esenciales" establecido en el art.1º de la Resolución ENARGAS Nº I/1215 del 5 de mayo de 2010, resulta pertinente su tratamiento en conjunto.

Que en tal sentido, debemos afirmar que la definición contenida en el art. 1º de la citada resolución no importa una modificación de lo ya indicado en el MARCO REGULATORIO DE LA INDUSTRIA DEL GAS sino una interpretación adecuada a los tiempos actuales, de lo allí indicado.

Que ahora bien, en atención a que dicha interpretación ha generado en TRANSPORTADORA DE GAS DEL SUR S.A. y GAS NATURAL BAN S.A. algunas dudas sobre el alcance de la definición contenida en el art. 1º de la Resolución ENARGAS Nº I/1215 del 5 de mayo de 2010 entendemos oportuno referir que la misma comprende a toda aquella información contenida en las bases de datos informáticas que resultan imprescindibles y vigentes para la prestación en tiempo y forma del servicio licenciado y la adecuada gestión comercial de los usuarios y clientes, como así también a los elementos físicos que permitan que dicha información sea generada, administrada, resguardada remitida o puesta a disposición del ENARGAS o de quien éste disponga.

Que asimismo, teniendo en consideración que esta aclaración genera efectos respecto de todas las prestadoras del servicio de distribución y transporte de gas por redes, resulta pertinente que el presente acto administrativo, sea notificado a todas ellas.

Que por su parte, esta Autoridad Regulatoria entiende que esta aclaración también debe realizarse respecto de la definición contenida en el art. 2º de la Resolución ENARGAS Nº I/1215, ello con la finalidad de uniformar conceptos.

Que así las cosas, se le debe otorgar un plazo razonable a las Licenciatarias de Distribución para que también notifiquen este decisorio a los Subdistribuidores de su área.

Que el Servicio Jurídico Permanente de este Organismo ha tomado la intervención que por derecho corresponde.

Que el ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS se encuentra facultado para el dictado del presente acto, en virtud de lo dispuesto en la Ley Nº 24.076, las Reglas Básicas de la Licencia y Distribución y Transporte de Gas, el Decreto Nº 1738/92 y los Decretos 571/07, 1646/07, 953/08, 2138/08, 616/09 y 1874/09.

Por ello

EL INTERVENTOR DEL ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS

RESUELVE:

Artículo 1º — Aclarar que queda comprendida dentro de la interpretación del concepto de "Activos Esenciales" establecida en el Artículo 1º de la Resolución ENARGAS Nº I/1215 del 5 de mayo de 2010, toda aquella información contenida en las bases de datos informáticas que resultan imprescindibles y vigentes para la prestación en tiempo y forma del servicio licenciado y la adecuada gestión comercial de los usuarios y clientes, como así también los elementos físicos que permitan que dicha información sea generada, administrada, resguardada y remitida o puesta a disposición del ENARGAS, o de quien éste disponga.

Art. 2º — Aclarar que queda comprendida dentro de la interpretación del concepto de "Activos Esenciales" establecida en el Artículo 2º de la Resolución ENARGAS Nº I/1215 del 5 de mayo de 2010, toda aquella información contenida en las bases de datos informáticas que resultan imprescindibles y vigentes para la prestación en tiempo y forma del servicio licenciado y la adecuada gestión comercial de los usuarios y clientes, como así también los elementos físicos que permitan que dicha información sea generada, administrada, resguardada y remitida o puesta a disposición del ENARGAS, o de quien éste disponga.

Art. 3º — Disponer que las Licenciatarias de Distribución notifiquen esta resolución a los Subdistribuidores de su área, dentro de los CINCO (5) días de haber tomado conocimiento de la presente.

Art. 4º — Comuníquese; notifíquese, publíquese, dése a la DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. — Antonio L. Pronsato.