INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA
Resolución General 17/2020
RESOG-2020-17-APN-IGJ#MJ
Ciudad de Buenos Aires, 22/04/2020
VISTO: La Ley N° 27.349, la Resolución General N° 06/2017 y 8/2017 de la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA y,
CONSIDERANDO:
1. Que la Ley N° 27.349 ha regulado en su Título III la denominada
Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) creando un nuevo tipo
societario, inserto en una ley denominada “Ley de Apoyo al Capital
Emprendedor”.
Que en el artículo 35 de dicha ley prevé la posibilidad de constitución
de dicho tipo societario por instrumento público, o privado con firma
certificada en forma judicial, notarial, bancaria o por autoridad
competente del registro público respectivo. Asimismo, dicho artículo
prevé que la SAS también podrá constituirse por medios digitales con
firma digital, y de acuerdo a la reglamentación que a tal efecto se
dicte.
2. Que el artículo 2º de la ley 25.506 de Firma Digital (LFD) la define
de la siguiente manera: “Se entiende por firma digital al resultado de
aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere
información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta
bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de
verificación por terceras partes, tal que dicha verificación
simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier
alteración del documento digital posterior a su firma. Los
procedimientos de firma y verificación a ser utilizados para tales
fines serán los determinados por la Autoridad de Aplicación en
consonancia con estándares tecnológicos internacionales vigentes.”
Que en su artículo 3°, la ley 25.506 equipara los efectos jurídicos de
la firma digital con la firma ológrafa, prescribiendo expresamente que
“Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también
queda satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a
los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe
consecuencias para su ausencia.”
Que, en lo que respecta a la autoría, integridad y validez de la firma
digital, dicha normativa establece una presunción de autoría,
prescribiendo que “Se presume, salvo prueba en contrario, que toda
firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite
la verificación de dicha firma” (art. 7 LFD), estableciendo a
continuación (art. 8º) la siguiente presunción: “Presunción de
integridad. Si el resultado de un procedimiento de verificación de una
firma digital aplicado a un documento digital es verdadero, se presume,
salvo prueba en contrario, que este documento digital no ha sido
modificado desde el momento de su firma”. Por su parte, el artículo 9º
de la ley 25.506 prescribe que “Una firma digital es válida si cumple
con los siguientes requisitos: a) Haber sido creada durante el período
de vigencia del certificado digital válido del firmante; b) Ser
debidamente verificada por la referencia a los datos de verificación de
firma digital indicados en dicho certificado según el procedimiento de
verificación correspondiente; c) Que dicho certificado haya sido
emitido o reconocido, según el artículo 16 de la presente, por un
certificador licenciado.”
3. Que, en contraposición a ello, la ley 25.506, en su art. 5°, al
referirse a la firma electrónica establece: “Se entiende por firma
electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o
asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el
signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de
los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de
ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca
acreditar su validez” (art. 5º, LFD).
Que es sabido que no coinciden los conceptos de firma digital y firma
electrónica, y, en tal sentido, el Código Civil y Comercial de la
Nación reconoce que el requisito de la firma se encuentra satisfecho
sólo si se utiliza firma digital, descartando la firma electrónica y,
al respecto se prescribe, en el artículo 288, segundo párrafo, del
referido ordenamiento legal, lo siguiente: “En los instrumentos
generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una
persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure
indubitablemente la autoría o integridad del instrumento”.
Que una interpretación armónica de lo dispuesto por los artículos 286 a
288 del código unificado permite llegar a la conclusión de que los
documentos digitales firmados digitalmente serán reconocidos como
instrumentos privados, mientras que si están firmados electrónicamente
serán reconocidos como instrumentos particulares no firmados, de
conformidad con el artículo 287 del mencionado ordenamiento, de modo
tal que la firma electrónica no cumple con los requisitos legales para
ser considerada firma en los términos del artículo 288 del Código Civil
y Comercial de la Nación.
4. Que, por su parte, la Ley 27.349 no enumera, dentro de las
posibilidades u opciones de los otorgantes del instrumento constitutivo
de la SAS la firma electrónica; por el contrario -y tal como se
anticipó en el precedente CONSIDERANDO 1-, en el artículo 35, segundo
párrafo, de dicha normativa, expresamente se dispone que “La SAS podrá
constituirse por medios digitales con firma digital y de acuerdo a la
reglamentación que a tal efecto se dicte. En estos supuestos, el
instrumento deberá ser remitido a los fines de su inscripción al
Registro Público correspondiente en el formato de archivo digital que
oportunamente se establezca”.
Que, cumpliendo ese mandato, la Resolución General Nº 6/2017 de esta
Inspección General de Justicia, del 26 de Julio de 2017, en el artículo
7º, inciso a, subinciso 3º, del Anexo A de dicha resolución, previó
expresamente la constitución de las sociedades por acciones
simplificadas (SAS) por “Documento electrónico con firma digital de
todos sus otorgantes”, lo cual resultaba coincidente con lo dispuesto
por la ley 25.506 y por el Código Civil y Comercial de la Nación, en
sus artículos 286 a 288. Sin embargo, este Organismo modificó
posteriormente, en fecha 5 de Octubre de 2017, mediante la Resolución
General Nº 8/2017, aquella norma reglamentaria primera, que fue
sustituida por una nueva disposición en la que no se consideraron las
normas pertinentes del Código Civil y Comercial de la Nación y
atendiéndose tan sólo a dos Decretos emanados del PEN -que ya existían
al tiempo del dictado de la Resolución General IGJ Nº 6/2017-, la cual,
refiriéndose a la forma de constitución de las SAS previó lo siguiente:
a. Instrumento constitutivo … ARTÍCULO 2º: Sustituyese el subinciso 3
del inciso a) del artículo 7 del Anexo A de la Resolución General Nº
06/2017 de la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA por el siguiente: “3.
Documento electrónico con firma electrónica o digital de sus
otorgantes, debiendo el último de los socios en firmar, utilizar firma
digital para suscribir y cerrar el documento con todas las propiedades
y seguridades que brinda dicha firma digital. Si las SAS fuera
unipersonal, la firma del socio único deberá ser digital”.
Que este último texto del subinciso 3 del inciso a) del artículo 7º del
Anexo A de la Resolución General Nº 6/2017, excede largamente los
límites de las facultades de reglamentación e interpretación del
derecho material atribuidas a la Inspección General de Justicia por los
artículos 11 inciso c) y 21 inciso b) de la ley 22.315, en tanto que,
por un lado, contradice expresamente lo previsto por el artículo 35
segundo párrafo de la Ley Nº 27.349, que, como hemos visto, autoriza la
constitución de las SAS “por medios digitales con firma digital”, sin
hacer referencia a la firma electrónica; y, por otro lado, se
desentiende de normas de prelación superior y aplicación inexcusable
contenidas en el Código Civil y Comercial de la Nación establecidas,
centralmente y en lo que ahora importa, en los arts. 286 a 288 de tal
cuerpo legal, que determinan que un instrumento particular sin firma
ológrafa o digital sea un mero instrumento particular no firmado que ni
siquiera llega entonces, por tal motivo, a poder ser incluido en la
categoría de instrumento privado, lo que tiene como lógica consecuencia
que al no contarse con un nombre, signo o firma digital del concernido,
no haya prueba válida de la autoría de la declaración de voluntad
expresada en el texto al cual corresponde o se pretende atribuir -conf.
doc. arts. 287 y 288, Código Civil y Comercial de la Nación-.
Que, asimismo, es dable destacar que la cuestión sobre la que se viene
discurriendo se vincula con la “forma” del acto jurídico en general y
de los contratos en particular, elemento que, por ser el cauce o
vehículo de expresión de la voluntad -unilateral, bilateral o
plurilateral- y del consentimiento, es de inherencia esencial o
estructural en punto a la constitución u otorgamiento de los mismos. Es
que la libertad de formas, como principio general, no implica en modo
alguno prescindencia de toda forma válida o la utilización de una
solemnidad de otorgamiento del acto inferior a la estipulada
legalmente. Ítem más, las partes están habilitadas para convenir una
forma más exigente que la impuesta por la ley, pero no una menos
rigurosa que la determinada por el legislador (conf. art. 284, Código
Civil y Comercial de la Nación) y, claramente, la firma electrónica es
de mucha menor entidad instrumental y de fehaciencia que la firma
digital, siendo esta última la requerida, como se vio, para la debida
constitución de una SAS, lo cual, además, determina que el acto
jurídico constitutivo de una SAS sea categorialmente formal, al igual
que el contrato constitutivo en caso de haber más de un socio (arg.
arts. 285 y 1015, Código Civil y Comercial de la Nación).
Que, además de ello, que justifica su inmediata derogación, la
redacción de dicha norma por la Resolución General 8/2017, equipara
implícitamente los conceptos de firma digital con la firma electrónica,
al permitir que, en caso que la SAS no sea unipersonal, “el último de
los socios en firmar”, de las sociedades por acciones simplificadas,
deba firmar digitalmente y cerrar el documento constitutivo de la SAS,
mientras para los demás integrantes resulte facultativo utilizar la
firma electrónica o la digital, siendo que, como se prescribe en el
artículo 7º de la ley 25.506, sólo se presume la autoría de la firma
digital respecto del titular del certificado digital, presunción de
autoría que, en cambio, dicha ley no otorga en favor de quienes hayan
firmado electrónicamente un documento, tal como se desprende del
artículo 5º in fine de dicha ley.
Que tal circunstancia pone en tela de juicio la legalidad de todas las
sociedades por acciones simplificadas no unipersonales constituidas de
una de las formas previstas y/o posibilitadas por el art. 2º de la
Resolución General IGJ Nº 8/2017, pues al no resultar equiparable la
firma digital a la firma electrónica por todo lo expuesto
precedentemente, el documento constitutivo carecerá eventualmente de la
firma de él o los otorgantes que no hayan suscripto el mismo mediante
firma digital, pudiendo encuadrar el documento continente del contrato
social o estatuto, dentro de la categoría de los “instrumentos
particulares no firmados”, que adolecen de validez legal, por
carecerse, en tales supuestos, de la prueba plena del consentimiento de
aquellas personas que no hubieren suscripto dicho instrumento en la
forma prevista por la ley.
Que en consecuencia es dable sostener que, ante las hipótesis previstas
en el párrafo anterior, se carece de una prueba directa del
consentimiento de aquellas personas que no han suscripto dicho
instrumento en la forma prevista por la ley. La consideración a su
respecto del instrumento constitutivo como un instrumento particular no
firmado remite ab initio a un terreno de posible invalidez vincular por
cuanto no es posible admitir que quien en último término firme
digitalmente el documento de constitución esté por tal circunstancia
ejerciendo alguna forma de representación de quienes antes lo hayan
hecho electrónicamente, ya que para formar sociedades son necesarias
facultades expresas (artículo 375 inciso “j” del Código Civil y
Comercial de la Nación); y en cualquier caso, a todo evento, de gran
inseguridad jurídica -incompatible por lo demás con la función
preventiva del control de legalidad que debe ejercer esta INSPECCION
GENERAL DE JUSTICIA- no sólo resultaría insuficiente la firma digital
última referenciada por todo lo dicho anteriormente, sino porque
también el instrumento particular en cuestión quedaría, a futuro, en
hipotética controversia judicial, dependiente en cuanto a su valor
probatorio de apreciación judicial basada en pautas amplias y no
excluyentes (artículo 319 del Código citado). Y si a todo lo detallado
se adita que la propia INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA produjo en su día
un específico MANUAL DE FIRMA DIGITAL ACTUALIZADO, intitulado FIRMA
DIGITAL y subtitulado “Manual para SAS de Ciudad Autónoma de Buenos
Aires”, hecho ello en Versión 2.0 en Marzo de 2019, expresándose en el
último párrafo del acápite nominado Diferencia entre Firma Electrónica
y Firma Digital que “Cuando una norma u organismo exija firma digital,
no es suficiente la firma electrónica” (link
http://www.jus.gob.ar/media/3175414/manual_de_firma_digital_actualizado.pdf)
resulta un absoluto e inadmisible contrasentido que si la Ley Nº
27.349, por lo prescripto en el segundo párrafo de su art. 35, requiere
la firma digital para la constitución de la SAS, siendo ello así
recogido en el aludido Manual institucional referenciado y datado en
Marzo de 2019, exista al presente una norma inserta en la Resolución
General IGJ Nº 8/2017, de fecha 05/10/2017, que contravenga tanto al
mandato legal expreso, cuanto a las instrucciones para SAS emanadas del
propio Registro Público.
Por todo lo anteriormente expresado y en estricto uso del control de
legalidad y funcionamiento de toda persona jurídica, y en ejercicio de
su función de evitar la proliferación de litigios y la necesidad de
consolidar la seguridad jurídica de todos quienes intervienen en el
tráfico negocial, en uso de las facultades conferidas por los artículos
3, 4, 11 y 21 de la Ley N° 22.315, los artículos 1, 2 y 5 del Decreto
Reglamentario N° 1493/1982 y normativa concordante,
EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA
RESUELVE:
ARTÍCULO 1º: Derogar el Artículo 2º de la Resolución General IGJ Nº 8/2017 suscripta en fecha 5 de octubre de 2017.
ARTÍCULO 2°: Otorgar un plazo máximo de noventa (90) días a partir de
la vigencia de esta resolución para que las Sociedades por Acciones
Simplificadas constituidas al presente sin la firma digital de todos
sus integrantes subsanen tal deficiencia legal, bajo apercibimiento de
proceder a su respecto conforme las normas vigentes habilitan.
La subsanación se formalizará en instrumento privado con los recaudos
del subinciso 2° del inciso a) del artículo 7° del Anexo “A” de la
Resolución General IGJ Nº 6/2017, firmado también digitalmente por el
representante legal con iguales recaudos de autenticidad, en el cual
quienes hubieran firmado electrónicamente el instrumento constitutivo
de la sociedad, conjuntamente con quien lo haya hecho digitalmente, se
reconocerán expresa y recíprocamente su condición de socios y la
cuantía de su participación en la sociedad con individualización de las
acciones que a cada uno correspondan, así como ratificarán las
estipulaciones del instrumento constitutivo y en su caso las de todo
acuerdo social posterior, en ambos supuestos con efecto retroactivo a
la fecha de los mismos.
Se publicará por un (1) día en el Boletín Oficial aviso de la
subsanación, con identificación de sus otorgantes y de las
participaciones accionarias de los mismos.
El instrumento se inscribirá en el Registro Público sin requerirse dictamen de precalificación profesional.
ARTÍCULO 3°: No se inscribirán en el Registro Público actos
contemplados en el artículo 6° y concordantes del Anexo “A” de la
Resolución General IGJ Nº 6/2017 sin la previa o simultánea inscripción
de la subsanación requerida en el artículo anterior.
ARTÍCULO 4°: Esta resolución entrará en vigencia el día de su publicación en el Boletín Oficial.
ARTÍCULO 5°: Regístrese como Resolución General. Publíquese. Dese a la
DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL. Comuníquese a las Direcciones
y Jefaturas de los Departamentos y respectivas Oficinas del Organismo y
al Ente de Cooperación Técnica y Financiera, solicitando a éste ponga
la presente resolución en conocimiento de los Colegios Profesionales
que participan en el mismo. Para los efectos indicados, pase a la
Delegación Administrativa. Oportunamente, archívese. Ricardo Augusto
Nissen
e. 23/04/2020 N° 17650/20 v. 23/04/2020