Resolución 38/2021
RESOL-2021-38-APN-ENRE#MEC
Ciudad de Buenos Aires, 18/02/2021
VISTO los Expedientes N° EX-2020-54022262-APN-SD#ENRE,
EX-2016-01474181-APN-DDYME#MEM, EX-2019-65153720-APN-DGDOMEN#MHA, la
Ley N° 24.065, la Ley N° 27.541, el Decreto N° 277 de fecha 16 de marzo
de 2020, el Decreto N° 1.020 de fecha 16 de diciembre de 2020, y
CONSIDERANDO:
Que a partir de la sanción de la Ley N° 27.541 de Solidaridad Social y
Reactivación Productiva, se declaró la emergencia pública en materia
económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria,
energética, sanitaria y social.
Que en lo que respecta al sector energético, el artículo 6 de la ley
antes mencionada, facultó al PODER EJECUTIVO NACIONAL (PEN) a
intervenir administrativamente el ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA
ELECTRICIDAD (ENRE) y el ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS (ENARGAS) por
el término de UN (1) año.
Que en virtud de ello y en lo que aquí concierne, el PEN dictó el
Decreto N° 277/2020 en el que se dispuso efectivamente la intervención
del ENRE y la suspensión de las funciones de los actuales miembros del
Directorio en sus cargos, sin goce de sueldo, a partir de la entrada en
vigencia del mismo y mientras durase la Intervención.
Que conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto N° 277/20, el
Interventor deberá iniciar el procedimiento de revisión de los
concursos de los actuales miembros del Directorio del ENRE, contando
con la facultad de decretar su anulación.
Que, habiendo elaborado el respectivo informe sobre los concursos de
los actuales miembros del Directorio del ENRE, esta Intervención arribó
a una serie de conclusiones en base al análisis jurídico y las
constancias fácticas obrantes en los expedientes del visto, las que se
expondrán a continuación como fundamento de la decisión final.
Que los principios tendientes a la convocatoria y posterior desarrollo
del procedimiento concursal para cubrir los cargos vacantes en el
Directorio del ENRE, propiciados por las Resoluciones del Ex MINISTERIO
DE ENERGÍA Y MINERÍA ( Ex MEyM) N° 204 de fecha 29 de septiembre de
2016, N° 205 de fecha 16 de junio de 2017 y N° 154 de fecha 26 de abril
de 2018, resultaron contrarios a las disposiciones legales emanadas de
la Ley N° 24.065, el Decreto Reglamentario N° 1398 de fecha 6 de agosto
de 1992 y demás normas concordantes.
Que, en ese sentido cabe precisar que se han detectado graves vicios en
el procedimiento, plasmándose dichas irregularidades en la falta de
publicidad plena y una cuestionable transparencia de los
procedimientos, en la integración de los órganos de selección y en el
cumplimiento de los plazos de las distintas etapas procedimentales
tendientes a garantizar la eficacia y eficiencia del procedimiento de
selección. Ello sin perjuicio de un manifiesto incumplimiento de las
normas sustanciales relativas a la observancia de conflictos de
intereses y ética en el ejercicio de la función pública en las
designaciones llevadas a cabo.
Que, respecto al requisito de publicidad, la Resolución Ex MEyM Nº
204/2016 que convocaba a concurso para la cobertura de los cargos de
Presidente, Vicepresidente y Vocal primero del Directorio del ENRE,
ordenó la publicación de las bases y convocatoria a concurso en un
diario de circulación nacional y masiva por el término de DOS (2) días,
sin existir constancia de ello en el respectivo expediente
administrativo.
Que la integración del Comité de Selección previsto por la Resolución
Ex MEyM Nº 204/2016 resultó arbitraria e infundada, habiendo dado lugar
incluso a que un grupo de legisladores perteneciente a la Cámara de
Diputados del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN elaborara un proyecto en
el que se cuestionó la idoneidad de parte de sus integrantes,
advirtiendo su falta de independencia y objetividad debido a sus
actividades profesionales y al peligro de que acontezca la captura del
regulador por el regulado, alterando el principio de independencia,
regente en los organismos reguladores.
Que, de la misma manera, la integración del Comité de Selección
previsto por las Resoluciones Ex MEyM Nº 205/2017 y Nº 154/2018 resultó
arbitraria e infundada, en atención a que el mismo estuvo integrado por
el Consejo Consultivo de Políticas Energéticas, cuerpo creado a partir
de la Resolución Ex MEyM Nº 164 de fecha 26 de agosto de 2016, en las
que se vieron alterados los principios de objetividad e imparcialidad
debido a las marcadas tendencias políticas del grupo en cuestión.
Que, en ambas conformaciones de los Comités de Selección, no se
respetaron los criterios de “…ecuanimidad e independencia de criterio
en su pronunciamiento”, previstos en el artículo 58 del Decreto N°
1398/1992.
Que, en la etapa de evaluación prevista para todas las convocatorias,
no existieron parámetros objetivos para llevar a cabo las puntuaciones
de los candidatos, quedando ello evidenciado en las actas que fueron
elevadas sucesivamente a la Ex SECRETARÍA DE ENERGÍA ELÉCTRICA (Ex
SEE). Tampoco se fijaron criterios previos para la confección de las
ternas ni se remitió la documentación que acreditase la metodología y
actuación llevada a cabo individualmente por los integrantes de los
Comités de Selección.
Que, en la convocatoria prevista para cubrir la Presidencia del
Directorio, el Comité de Selección dispuso que se redujera el término
previsto de TRES (3) a DOS (2) años para las incompatibilidades y
conflicto de intereses regulado por la Ley N° 25.188 y demás normas
concordantes, en evidente oposición a las previsiones legales que
resultaban aplicables.
Que no fue prevista en ninguna de las convocatorias abiertas la
facultad de recusar a los integrantes del Comité de Selección ni a
estos últimos la posibilidad de excusarse, conforme lo dispone el
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que resulta de
aplicación analógica para el desarrollo del procedimiento de selección.
Que en relación a lo dispuesto por la Resolución Ex MEyM Nº 204/2016,
se preveía la intervención de un grupo de especialistas, encargados de
realizar una evaluación previa de los antecedentes de los candidatos,
debiendo elevar los resultados al Comité de Selección para que
continuara el procedimiento. No se individualizó ni hubo referencia
alguna respecto a las identidades de los integrantes del grupo de
especialistas; tampoco se acreditó su actuación en el respectivo
expediente administrativo.
Que en el mismo sentido, el Decreto N° 1398/1992 define expresamente el
establecimiento de una instancia previa, encargada de llevar a cabo la
preselección de candidatos bajo la responsabilidad de los especialistas
designados a tal fin, cuestión que no sucede a partir del posterior
dictado de las Resoluciones Ex MEyM Nº 205/2017 y N° 154/2018 en las
que no hubo designaciones de especialistas debido a que el Comité de
Selección integrado por el Consejo Consultivo de Políticas Energéticas
absorbió la instancia de preselección, infringiendo las previsiones
legales al respecto.
Que la Ex SECRETARÍA DE ENERGÍA ELÉCTRICA alteró los perfiles
requeridos para los candidatos durante el transcurso del procedimiento
de selección en el marco del concurso convocado mediante la Resolución
Ex MEyM N° 154/201818 para la cobertura del puesto de Vocal primero del
Directorio del ENRE, declarándose posteriormente el fracaso del mismo
bajo argumentaciones arbitrarias e infundadas, sin haberse optado por
la vía establecida en el procedimiento que posibilitaba la realización
de entrevistas complementarias a quienes integraron la terna para el
cargo respectivo.
Que la Administración incurrió en demoras injustificadas a lo largo de
todos los procedimientos de selección que fueron convocados para la
cobertura de cargos en el Directorio del ENRE, con el propósito de
direccionar las designaciones.
Que lo mencionado anteriormente ha quedado evidenciado a partir de las
sucesivas convocatorias a concursos abiertos. Es así que, en el marco
de la Resolución Ex MEyM N° 204/2016, el Comité de Selección había
elevado a la Ex SECRETARÍA DE ENERGÍA ELÉCTRICA el informe pertinente
que recomendaba la realización de una nueva convocatoria para cubrir el
cargo de Presidente, así como las ternas correspondientes a los puestos
de Vicepresidente, Vocal primero y Vocal segundo en fecha 4 de enero de
2017; en este sentido, el MEyM retardó por casi seis meses el dictado
de la Resolución Ex MEyM N° 205 de fecha 16 de junio de 2017 para
convocar a un segundo llamado destinado a cubrir el cargo de la
presidencia.
Que, de la misma manera, mientras se hallaba en trámite el
procedimiento convocado por la Resolución Ex MEyM N° 204/2016, en su
etapa final, tras el transcurso de los TREINTA (30) días previstos por
la Ley N° 24.065 para que el PODER LEGISLATIVO DE LA NACIÓN se
pronuncie respecto a las designaciones del PEN, éste último estuvo en
condiciones de efectuarlas a partir del 20 de agosto de 2017, decisión
prolongada por más de CINCO (5) meses hasta el 29 de enero de 2018 en
que se dictó el Decreto N° 84 de fecha 29 de enero de 2018.
Que el artículo 59 de la Ley N° 24.065 ordena al PEN que previo a
designar o remover a alguno de los miembros del Directorio del ENRE,
debe comunicar su decisión a una Comisión del CONGRESO DE LA NACIÓN
integrada por DIECISÉIS (16) miembros. No existió constancia alguna
respecto a la conformación de la Comisión en ninguno de los
procedimientos de selección convocados para la cobertura de cargos,
limitándose el PEN a solamente informar las designaciones a los
Presidentes de ambas Cámaras del Congreso, en infracción a las
disposiciones legales previstas al respecto.
Que conforme lo expuesto con fundamento en las mencionadas actuaciones
administrativas, se desprende con diáfana claridad que los
procedimientos de selección de candidatos y la posterior elevación de
las ternas pertinentes, la falta de publicidad en la convocatoria del
primer concurso, la arbitrariedad manifiesta llevada a cabo por la
Administración en la integración de los comités de selección, los
criterios de evaluación, la direccionalidad en los nombramientos y las
aptitudes para el cargo de quienes luego fueron designados, entre
otras, conllevan a confluir que el acto administrativo de nombramiento
posee un grave vicio en el elemento procedimiento, promotor de una
clara nulidad absoluta del mismo, pasible de revocación.
Que en adición y conforme a lo antedicho, el Decreto N° 84/2018 posee
un vicio grave en el elemento finalidad, ya que no fue dictado con el
objetivo previsto por las leyes, tratándose de una simple puesta en
escena tendiente a consolidar las decisiones que previa y directamente
el PEN ya había determinado, con el agravante de la marcada
intencionalidad en mantener el control sobre el organismo, favoreciendo
a su vez su captura institucional por parte de los sectores regulados.
Que el artículo 17 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
N° 19.549 establece que el acto administrativo afectado de nulidad
absoluta se considera irregular y debe ser revocado por razones de
ilegitimidad en sede administrativa, salvo que el acto estuviere firme
y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén
cumpliendo.
Que, conforme a lo antedicho, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
ha establecido que: “Las excepciones a la regla de la estabilidad en
sede administrativa del acto regular previstas en el art. 18 - entre
ellas, el conocimiento del vicio por el interesado - son igualmente
aplicables al supuesto contemplado en el art. 17, primera parte. De lo
contrario, el acto nulo de nulidad absoluta gozaría de mayor
estabilidad que el regular…” (Fallos 321:169).
Que en el mismo sentido, nuestro Máximo Tribunal ha sostenido: “La
Corte ha manifestado reiteradamente que la estabilidad de los actos
administrativos cede cuando la decisión revocada carece de las
condiciones esenciales de validez por hallarse afectada de vicios
graves y ostensibles en su forma, competencia o contenido; fue dictada
sobre la base de presupuestos fácticos manifiestamente irregulares,
reconocidos o fehacientemente comprobados; o, en otras palabras, fue
dictada a raíz de un error grave de derecho (Fallos: 258: 299; 265:
349; 285:195; 316:3157; 327:5356, entre otros). En estos casos, la
facultad revocatoria encuentra justificación en la necesidad de
restablecer sin dilaciones el imperio de la juridicidad, comprometida
por aquellos actos administrativos irregulares…” (Fallos: 314:322,
considerando 7 y sus citas).
Que respecto a la estabilidad del acto administrativo, la Corte se ha
pronunciado en el sentido de que éste: “Cede ante errores manifiestos
de hecho o de derecho que van más allá de lo opinable, caso en el cual
no pueden hacerse valer derechos adquiridos, ni cosa juzgada, ni la
estabilidad de los actos administrativos firmes y consentidos, toda vez
que la juridicidad debe prevalecer por sobre la seguridad precaria de
los actos administrativos que presentan vicios graves y patentes,
manifiestos e indiscutibles…” (Fallos 265:349). Y, en lo que respecta a
la revocación en sede administrativa de los actos nulos de nulidad
absoluta, ello “…tiene suficiente justificación en la necesidad de
restablecer sin dilaciones la juridicidad comprometida por ese tipo de
actos que, por esa razón, carecen de la estabilidad propia de los actos
regulares y no pueden válidamente generar derechos subjetivos frente al
orden público y a la necesidad de vigencia de la legalidad…” (Fallos
312:322. Doctrina ratificada recientemente en la sentencia “Astilleros
Mestrina S.A. c/ Ministerio de Economía -Estado Nacional- s/cobro de
sumas de dinero” del 14/09/2010).
Que desde el mismo ángulo, la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN (PTN)
ha sostenido que: “…pese a afectarse derechos subjetivos, corresponde
revocar el acto nulo de nulidad absoluta cuando el particular conocía
el vicio, situación en la que la revocación opera como una sanción a la
mala fe del particular…” (Dictámenes 233:240, 235:326); en otros casos,
ha resuelto que “…la circunstancia de que el interesado pudo no haber
obrado de mala fe, no impide la revocación del acto administrativo, ya
que solo basta para que esta medida proceda que el beneficiario hubiera
tenido conocimiento del vicio…” (Dictámenes 237:512). Con un criterio
similar, ha expresado que: “…desde el momento en que en nuestro derecho
la ley se presume conocida, si el acto se encuentra afectado de un
vicio que conlleva su nulidad absoluta, la administración debe
revocarlo, ya que se encuentra en juego el interés público, que está
por encima del interés del particular…” (Dictámenes 236:91 y 265:349);
en el mismo sentido, “…el acto administrativo afectado de nulidad
absoluta debe ser revocado, pues la potestad que emerge del artículo 17
de la Ley N° 19.549 no es excepcional, sino la expresión de un
principio que constriñe a la Administración, frente a actos
irregulares, a disponer la revocación…” (Dictámenes 183:275 y 221:124).
Que, respecto a los efectos de la nulidad de un acto de designación, la
PTN ha sostenido que: “…en caso de nulidad en una designación, resulta
inaplicable la teoría general sobre la retroactividad de la extinción
del acto administrativo (extinción ex tunc), y con buen criterio se
acepta la validez de los actos administrativos emitidos durante el
ejercicio de sus funciones…” (Dictámenes 249:120).
Que, desde la doctrina, se ha afirmado en torno a las condiciones que
debe revestir el concurso público para el ingreso a la función pública
que: “…mientras que, en la empresa privada, para elegir aspirantes que
deben desempeñar funciones, se tiene libertad de adoptar cualquier
criterio y cualquier medio para su determinación, en los Entes Públicos
debe recurrirse al sistema de concurso. Ahora bien, si el desarrollo
del procedimiento previsto para el mismo resulta irregular, lo serán
también las designaciones efectuadas en consecuencia (…) si el
nombramiento del funcionario se hizo violando normas legales, el acto
estaría viciado. En esta hipótesis, si la Administración comprueba con
posterioridad la ilegalidad del acto, corresponde la revocación de la
designación, eliminando así el acto irregular que es contrario a
derecho…” (DIEZ, Manuel M.: “Derecho Administrativo – T ° III”, p. 516,
Segunda Edición, Plus Ultra, Buenos Aires, 1979).
Que, a la fecha, los entonces miembros del Directorio del ENRE han culminado su mandato o renunciado a sus cargos.
Que sin perjuicio de ello, conforme expresa la jurisprudencia “…la
administración debe revocar por sí y ante sí a los actos irregulares,
viciados de una nulidad absoluta (art. 17 LNPA), o iniciar la
correspondiente acción judicial de lesividad cuando ellos se
encontraren firmes y hubiesen generado derechos subjetivos que se estén
cumpliendo, limitación, esta última, que no se exige cuando el
particular haya conocido el vicio” (véase en ese sentido, CSJN in re
“Almagro, Gabriela y otra c. Universidad Nacional de Córdoba”, del
17/2/1998).
Que accesoriamente se destaca que, el ordenamiento jurídico presume que
el derecho es conocido por todos. En particular, el Código Civil decía
que “…la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, sí la excepción no
está expresamente autorizada por la ley” y agregaba, en igual sentido,
que “la ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningún caso
impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la
responsabilidad por los actos ilícitos’. Por su parte, el actual Código
Civil y Comercial de la Nación establece que “la ignorancia de las
leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, sí la excepción no está
autorizada por el ordenamiento jurídico” (artículo 8).
Que la referida presunción legal ha sido analizada a la luz de las
particularidades del caso y a las condiciones subjetivas que revisten
las personas destinatarias del acto administrativo, concluyéndose que
quienes fueron designados como miembro del Directorio, tuvieron
conocimiento de los vicios detallados.
Que, sin perjuicio de ello, al día de la fecha ninguno de los
Directores nombrados en el marco del referido concurso se encuentran en
ejercicio de su cargo, de modo tal que no existe afectación de derecho
subjetivo alguno con el dictado del presente acto.
Que, en casos como el presente, la facultad revocatoria encuentra
justificación en la necesidad de restablecer sin dilaciones el imperio
de la juridicidad comprometida, resguardando así el interés público
comprometido.
Que en otro sentido, se ha de destacar que conforme ha sostenido la
P.T.N. “en caso de nulidad absoluta de una designación, la generalidad
de la doctrina y la jurisprudencia consideran inaplicable la teoría
general sobre la retroactividad de la extinción del acto administrativo
(extinción ex tunc), y, con buen criterio aceptan la validez de los
actos administrativos emitidos durante el ejercicio de sus funciones”
(Dictámenes 249:120).
Que en el mismo sentido, la doctrina señala que “(…) que el agente cuya
designación es ‘nula’, ha ejercido sin embargo sus funciones de acuerdo
a lo dispuesto por las normas, por lo cual la voluntad que expresó en
los respectivos actos jurídicos es una voluntad ‘normativa’ y no su
‘voluntad particular’ (…)”, consecuentemente, “(…) si se reconoce la
validez de los actos del funcionario de hecho, con mayor razón debe
reconocerse la de los actos del funcionario cuyo nombramiento es nulo,
porque éste, aparte de su apariencia de legitimidad, ha sido designado
por la propia Administración Pública, mientras que el funcionario de
facto pudo haberse posesionado del cargo” (Marienhoff Miguel S,
“Tratado de Derecho Administrativo”, T° III-B, p. 166 y ss, Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994).
Que lo expuesto encuentra fundamento en la necesidad de garantizar la
seguridad jurídica, sin perjuicio de la revisión particular que la
autoridad competente pueda realizar sobre los actos administrativos
dictados por el Directorio designado mediante Decreto 84/2018,
manteniendo plenamente la facultad de revocación de los mismos en caso
de advertirse que se encuentran afectados por vicios que determinen su
nulidad.
Que en la sustanciación del expediente se ha producido el dictamen
jurídico correspondiente, previsto en el artículo 7 inciso d) de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.
Que la Interventora del ENRE se encuentra facultada para el dictado de
este acto en virtud de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Nº
27.541, en el artículo 7 del Decreto N° 277 de fecha 16 de marzo de
2020, en el Decreto N° 963 del 1 de diciembre de 2020 y en el Decreto
N° 1020 del 17 de diciembre de 2020.
Por ello,
LA INTERVENTORA DEL ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
RESUELVE:
ARTÍCULO 1: Resolver la anulación de los concursos abiertos de
antecedentes convocados mediante las Resoluciones del Ex MINISTERIO DE
ENERGÍA Y MINERÍA (MEyM) N° 204 de fecha 29 de septiembre de 2016 y N°
205 de fecha 16 de junio de 2017, que conllevaron al dictado del
Decreto N° 84 de fecha 29 de enero de 2018.
ARTÍCULO 2: Resolver que el Decreto N° 84/2018 adolece de graves vicios
en la voluntad administrativa, como en sus elementos esenciales
procedimiento y finalidad, determinándose así su nulidad absoluta e
insanable en los términos del artículo 14 de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos Nº 19.549.
ARTÍCULO 3: Establécese que la presente no implica afectación de
derechos subjetivos habida cuenta que a la fecha ninguno de los
funcionarios designados mediante el Decreto N° 84/2018 se encuentran en
ejercicio de su cargo, sin perjuicio de las facultades de revocación de
este ente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de
la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549.
ARTÍCULO 4: Ratifíquense los actos administrativos emitidos por el
Directorio designado por Decreto 84/2018, durante el ejercicio de sus
funciones, sin perjuicio de la revisión particular que se realice sobre
la validez de los mismos, pudiendo procederse a su revocación en caso
de advertirse que se encuentran afectados por vicios que determinen su
nulidad.
ARTÍCULO 5: La presente resolución es susceptible de ser recurrida en
los plazos que se indican, los que se computarán a partir del día
siguiente al último de la vista concedida: a) Por la vía del Recurso de
Reconsideración, conforme lo dispuesto por el artículo 84 del
Reglamento de Procedimientos Administrativos Decreto N° 1.759/72 T.O.
2017 dentro de los DIEZ (10) días hábiles administrativos, como así
también; b) En forma subsidiaria o alternativa, por la vía del Recurso
de Alzada previsto en el artículo 76 de la Ley N° 24.065 y en el
artículo 94 del citado reglamento, dentro de los QUINCE (15) días
hábiles administrativos, y; c) Mediante el Recurso Directo ante la
CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL
contemplado en el artículo 81 de la Ley N° 24.065, dentro de los
treinta (30) días hábiles judiciales contados de igual forma que en los
supuestos anteriores.
ARTÍCULO 6.- Regístrese, publíquese, comuníquese al PODER EJECUTIVO NACIONAL, y archívese.
Maria Soledad Manin
e. 19/02/2021 N° 8693/21 v. 19/02/2021