MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO
SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR
Resolución 492/2021
RESOL-2021-492-APN-SCI#MDP
Ciudad de Buenos Aires, 14/05/2021
VISTO el Expediente N° EX-2021-42558303- -APN-DGD#MDP, y
CONSIDERANDO:
Que, el expediente citado en el Visto, se inició el día 13 de mayo de
2021 mediante la providencia agregada a las presentes actuaciones como
PV-2021-42476130-APN-SCI#MDP, en la que la SECRETARÍA DE COMERCIO
INTERIOR del MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO, instruyó a la
COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, organismo
desconcentrado en la órbita de la mencionada Secretaría, a fin de que
se proceda a la apertura de una investigación de oficio con el objeto
de que se investiguen las nuevas condiciones impuestas a los usuarios
por parte de WHATSAPP INC. y/o sus controlantes, lo cual, junto con
otras prácticas de empresas del grupo económico al que pertenece
podrían configurar una conducta anticompetitiva de abuso de posición
dominante en los términos de los Artículos 1° y 3° de la Ley N° 27.442.
Que como antecedentes corresponde mencionar que en el año 2014 FACEBOOK INC. adquirió el control de WHATSAPP INC.
Que la firma FACEBOOK INC., es un proveedor de sitios web y
aplicaciones para dispositivos móviles que ofrecen redes sociales,
comunicaciones con el consumidor y funcionalidades para compartir fotos
y videos.
Que, asimismo, la mencionada compañía también proporciona espacio
publicitario online y ofrece la plataforma de red social “Facebook”, la
aplicación de comunicaciones “Facebook Messenger” y la plataforma para
compartir fotos y videos “Instagram”.
Que la firma WHATSAPP INC., es un proveedor de servicios de
comunicaciones para consumidores a través de la aplicación móvil
homónima.
Qué, asimismo, la Directora de la Oficina de Protección al Consumidor
de la FEDERAL TRADE COMMISION de los ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, emitió
con fecha 10 de abril de 2014 una carta donde manifestó su preocupación
acerca del uso de los datos de los usuarios, advirtiendo que el
mencionado organismo continuará vigilando las prácticas de ambas
empresas.
Que la FEDERAL TRADE COMMISION de los ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
autorizó la adquisición, pero advirtió a WHATSAPP INC. que debía seguir
cumpliendo a los usuarios sus promesas de obtener el consentimiento
expreso antes de realizar cambios sustanciales en la forma en que
utiliza los datos ya recopilados de sus suscriptores.
Que, la Directora de la Oficina de Protección al Consumidor de la
FEDERAL TRADE COMMISION señaló que WHATSAPP INC. había hecho claras
promesas de privacidad a los consumidores y que ambas empresas les
habían dicho que, después de cualquier adquisición, WHATSAPP INC.
continuará con sus prácticas de privacidad actuales.
Que, si bien la advertencia a las firmas provino de una agencia de
protección al consumidor, resulta relevante como antecedente, y explica
la razón por la cual las actualizaciones de las condiciones del
servicio del día 4 de enero de 2021 no se aplican a los usuarios de los
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA.
Que, en octubre de 2014, la Comisión Europea de Defensa de la
Competencia decidió no oponerse y declarar compatible con el mercado
interno la operación de concentración por medio de la cual FACEBOOK
INC. adquirió el control de WHATSAPP INC.
Que, sin embargo, estos cambios no afectarán a los usuarios de los
países de la UNIÓN EUROPEA, por cuanto la normativa de protección de
datos impide que WhatsApp comparta más datos de usuarios con Facebook.
Que, en enero de 2021, la Autoridad de Defensa de la Competencia de la
REPÚBLICA DE TURQUÍA inició una investigación de oficio contra la firma
FACEBOOK INC. y WHATSAPP INC. por determinados cambios en los términos
de servicio y condiciones de privacidad de la aplicación WhatsApp, que
se preveían implementar a partir del día 15 de mayo de 2021.
Que la actualización de los términos de servicio y condiciones de
privacidad de la aplicación WhatsApp implicaba una modificación de las
reglas de intercambio de los datos de los usuarios de dicha aplicación,
y su operatividad suponía el ejercicio de un mayor poder por parte de
la firma FACEBOOK INC. para procesar información de los usuarios de
WhatsApp.
Que, a diferencia de la actualización efectuada en el año 2016, en la
que sus usuarios tenían la opción de no participar en los cambios, en
esta oportunidad la firma WHATSAPP INC. les había notificado que debían
aceptar los nuevos términos de servicio y condiciones de privacidad
para poder mantener las prestaciones básicas de la aplicación de
mensajería, u optar por abandonar la plataforma.
Que, como consecuencia de ello, la Agencia de Competencia de la
REPÚBLICA DE TURQUÍA, ordenó la suspensión de esta actualización, así
como del intercambio de datos entre la firma WHATSAPP INC. y la firma
FACEBOOK INC., hasta tanto finalice la investigación en curso.
Que, en el mes de marzo de 2021, la Comisión de Defensa de la
Competencia de la REPÚBLICA DE LA INDIA, determinó que el cambio en los
términos de servicio y condiciones de privacidad de la aplicación
WhatsApp constituía, un abuso de su posición dominante en el mercado,
razón por la cual también ordenó una investigación de oficio al
respecto.
Que, con anterioridad a las medidas referidas, las autoridades de
competencia de la REPÚBLICA FEDERAL DE ALEMANIA y de la REPÚBLICA
ITALIANA, determinaron que el intercambio y utilización con fines
comerciales de los datos de los usuarios de WhatsApp en favor de la
firma FACEBOOK INC. había violado las leyes de competencia alemanas y
de protección del consumidor italianas.
Que la autoridad alemana estableció que la firma FACEBOOK INC. tenía
posición dominante en el mercado de redes sociales y le prohibió a la
compañía fusionar información de las cuentas de Facebook con datos de
las cuentas de los usuarios de otros servicios de FACEBOOK INC. como
Instagram y WhatsApp, sin permiso de los usuarios, entendiendo que la
conducta de la firma FACEBOOK INC. configuraba tanto un abuso
explotativo de posición dominante respecto de los usuarios de FACEBOOK,
como un abuso exclusorio respecto a sus rivales.
Que finalmente, el 7 de mayo de 2021, EL MINISTERIO PÚBLICO FEDERAL, LA
SECRETARÍA NACIONAL DEL CONSUMIDOR, EL CONSEJO ADMINISTRATIVO DE
DEFENSA ECONÓMICA y LA AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE DATOS, todos
ellos organismos del ESTADO FEDERAL DEL BRASIL emitieron la siguiente
Recomendación Conjunta: a WHATSAPP INC: “(I) posponer la vigencia de su
Política de Privacidad en espera de las recomendaciones sugeridas luego
del análisis de los organismos reguladores;” “(II) abstenerse de
restringir el acceso de los usuarios a las funcionalidades de la
aplicación, si no se adhieren a la nueva política de privacidad …”
“(III) adoptar las medidas orientadas a las prácticas de tratamiento de
datos personales y transparencia, en los términos de la LGPD …”
Que los mencionados Organismos del ESTADO FEDERAL DEL BRASIL emitieron
la siguiente Recomendación Conjunta a FACEBOOK: “(I) abstenerse de
realizar cualquier tipo de tratamiento o compartir datos recibidos de
la recopilación realizada por WhatsApp Inc. con base en cambios a la
Política de Privacidad de la aplicación previstos para entrar en
vigencia el 15 de mayo de 2021, siempre y cuando no exista
posicionamiento de cuerpos reguladores …”.
Que en razón de los antecedentes expuestos la SECRETARÍA DE COMERCIO
INTERIOR, ordenó, la apertura de una investigación de oficio contra
WHATSAPP INC. y/o sus controlantes por una potencial infracción a los
Artículos 1° y 3° de la Ley N° 27.442, formándose el presente
expediente.
Que, en razón de ello, la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA
COMPETENCIA, como medida procesal previa al traslado previsto en el
Artículo 38 de la Ley N° 27.442, incorporó información del sitio web
oficial de WHATSAPP INC., referida a la inminente actualización de los
términos de servicio y condiciones de privacidad de la aplicación en
cuestión.
Que, de dicha información, resultó que les han comunicado a los
usuarios determinadas cuestiones referidas a las condiciones para la
prestación del servicio de la plataforma WhatsApp, correspondiente a la
última modificación del día 4 de enero de 2021.
Que, al mismo tiempo, se indicó que para proporcionar los servicios que
ofrece la plataforma en determinadas regiones mediante aplicaciones,
funciones, software y sitio web, es necesario que los usuarios acepten
de forma expresa las condiciones del servicio.
Que la mencionada Comisión Nacional a los fines de su análisis, tuvo en
consideración los términos de las distintas secciones de las
condiciones del servicio de la plataforma WhatsApp tales como:
secciones tituladas “Otras Disposiciones”, “Política de privacidad de
la plataforma” correspondiente a la última modificación del día 4 de
enero de 2021, “Información Legal de WhatsApp”, “Información que
recopilamos”, “Información que tú y nosotros compartimos” y “Cómo
trabajamos en conjunto con otras empresas de Facebook”.
Que, a su vez, complementariamente a lo informado en la política de
privacidad de WHATSAPP INC., la compañía comunica en otra sección de su
sitio web qué información comparte WhatsApp con las empresas de
Facebook.
Que de acuerdo con la descripción efectuada en el sitio web oficial de
WHATSAPP INC., la actualización de los términos de servicios y política
de privacidad implica la posibilidad de que las empresas hagan uso de
Facebook como proveedor de tecnología, para administrar respuestas en
su nombre, en el marco de interacciones o mensajes que mantengan con
usuarios de WhatsApp, lo cual supone la posibilidad de FACEBOOK INC. de
procesar esa información conforme las particularidades antes reseñadas.
Que la actualización de las condiciones de servicio y política de
privacidad de WhatsApp podrán ser aceptadas con posterioridad al día 15
de mayo de 2021, y a partir de entonces, los usuarios que reciban un
“recordatorio persistente”, hasta que acepten la actualización, tendrán
limitaciones en la funcionalidad de la aplicación.
Que, en primer término, estos usuarios no podrán acceder a su lista de chats, pudiendo sólo responder llamadas y videollamadas.
Que, en la misma línea, se advierte que, si tienen activadas las
notificaciones, podrán tocarlas para leer o responder mensajes, así
como para devolver llamadas o videollamadas perdidas.
Que, al cabo de unas pocas semanas de funcionalidad limitada, los
usuarios que no acepten la actualización no podrán recibir llamadas ni
notificaciones, y WhatsApp dejará de enviarles mensajes y llamadas a su
teléfono.
Que, al respecto, la firma WHATSAPP INC. deja entrever que, como
alternativa a la no aceptación de la actualización, los usuarios pueden
eliminar su cuenta, lo cual implica el borrado del historial de
mensajes, la eliminación del usuario de todos los grupos de WhatsApp y
también el borrado de las copias de seguridad.
Que, al respecto, el Artículo 44 de la Ley Nº 27.442 prevé que: “En
cualquier estado del procedimiento, el Tribunal de Defensa de la
Competencia podrá imponer el cumplimiento de condiciones que establezca
u ordenar el cese o la abstención de las conductas previstas en los
capítulos I y II, a los fines de evitar que se produzca un daño, o
disminuir su magnitud, su continuación o agravamiento. Cuando se
pudiere causar una grave lesión al régimen de competencia podrá ordenar
las medidas que según las circunstancias fueren más aptas para prevenir
dicha lesión, y en su caso la remoción de sus efectos (…)”.
Que del texto del Artículo 44 anteriormente transcripto, surge
palmariamente el carácter tutelar anticipatorio de las medidas que la
Autoridad de Aplicación puede adoptar, el que le confiere la potestad
de ordenar aquello que, sea más apto para evitar o disminuir una lesión
al régimen de defensa de la competencia.
Que, así las cosas, considerando la posición de la firma FACEBOOK INC.
y sus controladas, los antecedentes internacionales de investigaciones
por abuso de posición dominante y la inminente entrada en vigencia de
las nuevas condiciones de servicio y política de privacidad de WHATSAPP
INC. en la REPÚBLICA ARGENTINA, la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA
COMPETENCIA entendió que resulta procedente el dictado de una medida de
tutela anticipada.
Que, dada la alta cantidad de usuarios en la REPÚBLICA ARGENTINA,
existen indicios preliminares que FACEBOOK goza de una posición
dominante en el mercado, a través de sus redes sociales Facebook e
Instagram, así como a través de la plataforma de mensajería de WhatsApp.
Que, cabe destacar que, de verificarse el intercambio de información de
los usuarios establecida para el día 15 de mayo del corriente año, se
estaría conformando una base de datos de usuarios con un nivel de
detalle no replicable por otras empresas, dando lugar a potenciales
conductas exclusorias y explotativas.
Que, en los mercados de plataformas digitales, la recopilación y el
intercambio de datos no razonables puede otorgar una ventaja
competitiva a los actores dominantes y resultar en efectos de
explotación de usuarios y exclusión de competidores, derivando en
prácticas con potencialidad de afectar el interés económico general, en
los términos del Artículo 1° de la Ley N° 27.442.
Que podría verosímilmente verificarse una explotación de los usuarios
de las plataformas de FACEBOOK INC. y sus controladas, particularmente
en referencia a la obtención y/o tratamiento de sus datos, mediante las
aplicaciones de Facebook, Instagram y WhatsApp; y a través de la
creación y/o distribución de interfaces o complementos tecnológicos a
terceras empresas por intermedio de los botones “Me gusta”,
“Compartir”, como también de la interfaz de programación de
aplicaciones.
Que en este sentido, se considera explotativa: (i) la irrazonable y
excesiva recopilación de información de los usuarios de estas
plataformas; (ii) la ausencia de opciones reales para los usuarios de
estas plataformas para limitar el tratamiento de su información por
fuera de la plataforma en la que fue requerida u obtenida; y (iii) la
subordinación de la prestación del servicio de mensajería de WhatsApp a
la aceptación de la actualización de las condiciones de servicio y
política de privacidad de la compañía.
Que, en todos estos casos, se ha tenido en cuenta que la supuesta
gratuidad de los servicios ofrecidos por la firma FACEBOOK INC. y sus
empresas controladas en realidad no existe, en la medida que el activo
esencial que representa la información de los usuarios de las
plataformas se traduce en términos monetarios, de ahí la posibilidad de
medir el parámetro de explotación de usuarios que entregan más
información que la estrictamente necesaria.
Que, de hecho, la monetización de este activo se refleja en los
ingresos obtenidos en las campañas de publicidad de FACEBOOK INC. y sus
controlantes.
Que, asimismo, podría verificarse la exclusión de competidores de
FACEBOOK INC. y sus controladas, en virtud de un abuso por el
tratamiento, entrecruzamiento y consolidación de la información
obtenida de los usuarios de todas sus plataformas, práctica que
proporcionaría al grupo FACEBOOK una ventaja competitiva difícilmente
reproducible por sus competidores en el mercado de publicidad online.
Que el poder de mercado de la firma FACEBOOK INC. y sus controladas en
el mercado de publicidad online, se vería exacerbado a partir de las
modificaciones de las condiciones de servicio y política de privacidad
de la aplicación WhatsApp, pues ello le permitiría el tratamiento de
una nueva categoría de datos en el marco de dicha plataforma, lo cual
contribuye a generar barreras para el acceso de nuevos competidores.
Que, de todos los antecedentes internacionales analizados por la
COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, surge claramente la
importancia de prevenir que el usuario se vea en la disyuntiva de
aceptar las Condiciones de Servicio impuestas por WhatsApp o sufrir la
degradación de las funcionalidades y posterior bloqueo de la
aplicación, todo ello sumado a la pérdida de los contactos, mensajes y
mucha otra información valiosa de propiedad de los usuarios.
Que también se hace hincapié en la asimetría de información que existe
en el contrato entre el usuario y la aplicación, ya que los usuarios
rara vez leen los términos y condiciones fijados por las aplicaciones,
y mucho menos pueden dimensionar el alcance de los datos personales que
están obligándose a entregar y el uso que empresas como FACEBOOK INC.
pueden hacer de estos.
Que finalmente, en la mayoría de los países, WhatsApp y/o Facebook son
las únicas aplicaciones patrocinadas con “zero rating”, calificación
que implica que el usuario puede navegar en ellas sin consumir datos.
Que todo lo mencionado lleva a la citada Comisión Nacional a inferir
que el usuario verá comprometida su libertad de elección a la hora de
aceptar o rechazar las nuevas Condiciones de Servicio de WhatsApp.
Que, por lo tanto, sea que el usuario acepte las condiciones o se
avenga al bloqueo de la aplicación, con la pérdida de sus datos, se
advierte la irreversibilidad de los efectos de la conducta de la firma.
Que, en estas circunstancias, se considera indispensable para evitar
los potenciales problemas de competencia detectados, que la
operatividad de la actualización de las condiciones de servicio y
política de privacidad antes mencionada se suspenda en la Argentina por
el término de CIENTO OCHENTA (180) días o hasta la finalización de la
presente investigación, lo que suceda primero.
Que, al mismo tiempo, se desprende que la suspensión deberá hacerse
extensiva incluso en aquellos casos en los que los usuarios hubieran
aceptado la actualización en cuestión.
Que, en consecuencia, en fecha 13 de mayo de 2021 la COMISIÓN NACIONAL
DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA emitió el dictamen correspondiente a la
“C. 1767 – WHATSAPP INC. S/ INFRACCIÓN LEY N° 27.442” en el cual
recomendó a la señora Secretaria de Comercio Interior que dicte una
medida en los términos del Artículo 44 de la Ley N° 27.442, para que la
filial argentina de FACEBOOK INC. y/o FACEBOOK IRELAND LIMITED y/o
WHATSAPP INC. y/o WHATSAPP LCC y/o WHATSAPP IRELAND LIMITED; se
abstenga de implementar y/o suspenda la actualización de las
condiciones de servicio y política de privacidad de la aplicación
WhatsApp en la REPÚBLICA ARGENTINA, por el término de CIENTO OCHENTA
(180) días o hasta la finalización de la presente investigación, lo que
suceda primero y se abstenga de intercambiar datos en el sentido
establecido en la actualización antes mencionada, incluso en los casos
en los que los usuarios de WhatsApp hubieran aceptado dicha
actualización.
Que, asimismo, la mentada Comisión Nacional recomendó que comunique a
sus usuarios, a través de la aplicación WhatsApp o mediante el sitio
web oficial de la compañía el texto completo de la decisión a adoptarse
en virtud del presente; hacer saber a filial argentina de FACEBOOK INC.
y/o FACEBOOK IRELAND LIMITED y/o WHATSAPP INC. y/o WHATSAPP LCC y/o
WHATSAPP IRELAND LIMITED, que el incumplimiento de lo ordenado en los
apartados precedentes podrá ser sancionado de acuerdo a lo dispuesto
por el inciso d) del Artículo 55 de la Ley N° 27.442 y, la publicación
de la medida antes mencionada en el BOLETÍN OFICIAL DE LA REPÚBLICA
ARGENTINA y su comunicación a la Dirección Nacional de Protección de
Datos Personales dependiente de la Agencia de Acceso a la Información
Pública, organismo descentralizado en el ámbito de la JEFATURA DE
GABINETE DE MINISTROS y al Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM),
organismo descentralizado en el ámbito de la citada Jefatura.
Que la suscripta comparte los términos del mencionado dictamen, al cual
cabe remitirse en honor a la brevedad, considerándolo parte integrante
de la presente resolución.
Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO ha tomado la intervención que le compete.
Que la presente medida se dicta en virtud de lo establecido en los
Artículos 44, 55 y 80 de la Ley N° 27.442, y 5° del Decreto N° 480 de
fecha 23 de mayo de 2018 y el Decreto Nº 50 de fecha 19 de diciembre de
2019 y sus modificatorios.
Por ello,
LA SECRETARIA DE COMERCIO INTERIOR
RESUELVE:
ARTÍCULO 1°.- Ordénase a la filial argentina de FACEBOOK INC. y/o
FACEBOOK IRELAND LIMITED y/o WHATSAPP INC. y/o WHATSAPP LCC y/o
WHATSAPP IRELAND LIMITED que se abstenga de implementar y/o suspenda la
actualización de las condiciones de servicio y política de privacidad
de la aplicación WhatsApp en la Argentina, por el término de CIENTO
OCHENTA (180) días o hasta la finalización de la investigación que
tramita por el presente expediente, lo que suceda primero de
conformidad con lo dispuesto en el Artículo 44 de la Ley N° 27.442.
(Nota Infoleg: por art. 1° de la Resolución N° 224/2022 de la Secretaría de Comercio Interior B.O. 28/3/2022 se extiende hasta la finalización de la investigación en
curso, la vigencia de la medida de tutela anticipada dictada a través
de la presente Resolución, en los términos del Artículo 44 de la Ley N° 27.442.)
ARTÍCULO 2°.- Ordénase a la filial argentina de FACEBOOK INC. y/o
FACEBOOK IRELAND LIMITED y/o WHATSAPP INC. y/o WHATSAPP LCC y/o
WHATSAPP IRELAND LIMITED que se abstenga de intercambiar datos en el
sentido establecido en la actualización mencionada en el Artículo 1° de
la presente resolución incluso en los casos en los que los usuarios de
WhatsApp hubieran aceptado dicha actualización de conformidad con lo
dispuesto en el Artículo 44 de la Ley N° 27.442.
ARTÍCULO 3°.- Ordénase a la filial argentina de FACEBOOK INC. y/o
FACEBOOK IRELAND LIMITED y/o WHATSAPP INC. y/o WHATSAPP LCC y/o
WHATSAPP IRELAND LIMITED que comunique a sus usuarios, a través de la
aplicación WhatsApp o mediante el sitio web oficial de la compañía, el
texto completo de la decisión a adoptarse en virtud de la presente de
conformidad con lo dispuesto en el Artículo 44 de la Ley N° 27.442.
ARTÍCULO 4°.-Hágase saber a la filial argentina de FACEBOOK INC. y/o
FACEBOOK IRELAND LIMITED y/o WHATSAPP INC. y/o WHATSAPP LCC y/o
WHATSAPP IRELAND LIMITED, que el incumplimiento de lo ordenado en los
apartados precedentes podrá ser sancionado de acuerdo a lo dispuesto
por el inciso d) del Artículo 55 de la Ley N° 27.442.
ARTÍCULO 5°.- Comuníquese la presente medida a la Dirección Nacional de
Protección de Datos Personales dependiente de la Agencia de Acceso a la
Información Pública, organismo descentralizado en el ámbito de la
JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS y al Ente Nacional de Comunicaciones
(ENACOM), organismo descentralizado en el ámbito de la citada Jefatura.
ARTÍCULO 6°.- Considérase al Dictamen de fecha 13 de mayo de 2021,
correspondiente a la “C. 1767 – WHATSAPP INC. S/ INFRACCIÓN LEY N°
27.442” emitido por la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA,
organismo desconcentrado en el ámbito de la SECRETARÍA DE COMERCIO
INTERIOR del MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO, que como Anexo
IF-2021-42671970 -APN-CNDC#MDP, forma parte integrante de la presente
medida.
ARTÍCULO 7°.- Notifíquese a las partes interesadas.
ARTÍCULO 8°.- La presente medida entrará en vigencia a partir de su emisión.
ARTÍCULO 9°.- Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.
Paula Irene Español
NOTA: El/los Anexo/s que integra/n este(a) Resolución se publican en la edición web del BORA -www.boletinoficial.gob.ar-
e. 17/05/2021 N° 33241/21 v. 17/05/2021
(Nota
Infoleg:
Los anexos referenciados en la presente norma han sido extraídos de la
edición web de Boletín Oficial. Los mismos pueden consultarse en el
siguiente link: Anexos)