ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD

Resolución 139/2021

RESOL-2021-139-APN-ENRE#MEC

Ciudad de Buenos Aires, 20/05/2021

VISTO el Expediente N° EX-2021-04649219-APN-SD#ENRE, y

CONSIDERANDO:

Que el capítulo XV referente al régimen de contravenciones y sanciones de la Ley N° 24.065, publicada en el Boletín Oficial el día 22 de enero de 1992, dispone en su artículo 77 que “…Las violaciones o incumplimientos de la presente ley y sus normas reglamentarías cometidos por terceros no concesionarios serán sancionados con: a) Multa entre australes un millón (A 1.000.000) y australes mil millones (A 1.000.000.000); b) Inhabilitación especial de uno (1) a cinco (5) años; c) Suspensión de hasta noventa (90) días en la prestación de servicios y actividades autorizados por el ente; d) Decomiso de los elementos utilizados para cometer la contravención, o de los bienes, artefactos e instalaciones construidas o ubicadas en contravención. Esta sanción podrá aplicarse como accesoria de las anteriores o independientemente de las mismas…”.

Que dichos montos mínimos y máximos se encuentran vigentes a la fecha sin que hayan sido actualizados desde el año 1992, habiéndose visto depreciado su valor real por efecto de los diversos procesos inflacionarios ocurridos durante ese período, por lo que se estima necesario adoptar las medidas pertinentes en orden a preservar el valor real de esas sanciones y, consecuentemente, las finalidades del régimen sancionatorio establecido por el legislador en el artículo 77 de la Ley N° 24.065; ello, con el objeto de que las penalidades allí contempladas no se tornen ilusorias ante violaciones e incumplimientos de las normas reglamentarias

Que los límites del artículo 77 no operan para las transportistas, por aplicación de su Régimen de Calidad de Servicio y de su Contrato de Concesión, así como para los distribuidores y Grandes Usuarios por aplicación de la Resolución ENRE N° 475 de fecha 8 de octubre del año 2002, lo que pone de manifiesto una desigualdad que amerita atención.

Que, en consideración de lo expuesto, el Área de Aplicación y Administración de Normas Regulatorias (AAyANR) de este ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE), mediante Memorándum ME-2021-04520833-AAYANR#ENRE, propuso tres mecanismos de actualización a adoptar: a) Calcular su equivalente en MW utilizando para ello el precio medio mensual de la energía publicado por la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO SOCIEDAD ANÓNIMA (CAMMESA) y aprobado por la SECRETARIA DE ENERGÍA (SE) en ese momento; b) Calcular su equivalente en MW utilizando para ello el precio medio mensual monómico, publicado por CAMMESA y aprobado por la SE en ese momento y; c) Traer dicho valor al momento de la falla, de acuerdo a la evolución IPIM (Índice de Precio Internos al por Mayor) conforme la metodología utilizada por el ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS (ENARGAS).

Que por Memorándum ME-2021-05042199-APN-ENRE#MEC se requirió al Área de Análisis Regulatorios y Estudios Especiales (AARyEE) la intervención de su competencia para que, de conformidad con lo indicado por el AAyANR, elabore un informe por cada una de las metodologías propuestas, consignando fundadamente la viabilidad técnica de calcular los valores de las multas que surgen de la aplicación de las tres metodologías consideradas y puntualizando si dichos cálculos arrojan un valor actual que sea consistente con el fijado por el legislador al tiempo del dictado de la norma y resulta trazable y validado el método seguido para llegar a ese valor.

Que el AARyEE efectuó un análisis pormenorizado acerca de los tres mecanismos de actualización de los montos límites de las sanciones, establecidos en el artículo 77 de la ley, propuestos por el AAyANR que obra en el Memorándum ME-2021-06008960-APN-ENRE#MEC a cuyos términos corresponde remitirse en razón de la brevedad.

Que tal como se consigna más adelante, el ENRE tiene facultades, a la luz de la normativa que lo rige, para aprobar el presente mecanismo de actualización con relación a los valores nominales de las sanciones contempladas en el artículo 77 de la Ley N° 24.065, el cual no se encuentra reglamentado.

Que, en ese orden de ideas, cabe recordar que todo mecanismo de actualización tiene por finalidad la preservación de un valor en términos reales, cuando dicho valor real pueda haberse visto alterado por efectos de procesos inflacionarios.

Que respecto de la aplicación de dichos mecanismos de actualización a las multas que aplican los órganos de la Administración, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que la actualización del monto de una multa tiende a mantener la significación económica de ésta al momento de cometerse la infracción frente al envilecimiento de la moneda, no implicando, por tal razón, un agravamiento de la sanción prevista para la infracción cometida, ni mucho menos, la “creación” de nuevas penas (criterio expuesto en la causa “Caja de Crédito Díaz Vélez Coop. Ltda. -en liquidación- c/ Banco Central de la República Argentina s/apelación resolución 558/91”, Corte Suprema de Justicia de la Nación -C521XXVI-, del 10.10.1996.

Que en similar línea interpretativa, la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala V, sostuvo que “El reajuste periódico de las multas no importa el agravamiento de la pena prevista para la infracción cometida sino que impide que ésta se desnaturalice, dado que esa actualización no hace la multa más onerosa, sino que mantiene el valor económico real de la moneda frente a su progresivo envilecimiento”, que “La ausencia de un reajuste periódico de las multas sería violatoria de la igualdad que prescribe el art. 16 Ver Texto CN., dado que el sacrificio económico impuesto a quienes hubieran cometido el mismo hecho en igual época, variaría en relación con las oscilaciones del valor de la moneda”, que “Si las normas que establecen la actualización monetaria de multas -inc. 3 del art. 41 Ver Texto ley 21.526 y decreto 3236/1978 se encontraban vigentes al momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a que el Banco Central impusieran una sanción de multa a un directivo de una entidad bancaria, no puede entenderse que se haya producido una modificación con efecto retroactivo de la pena prevista en la ley al momento en que se configuró la conducta sancionada, sino una adecuación de la expresión económica de la multa regulada en las disposiciones legales entonces vigentes” y que “No puede considerarse que el reajuste del monto de las multas previstas en la ley 21526 a través de comunicaciones dictadas por el Banco Central constituya una delegación inválida de la facultad que esa norma atribuye al Poder Ejecutivo para establecer el monto de las sanciones, dado que ello sólo importa mantener en el tiempo el monto fijado por este último, que no sufre así modificación alguna.” (autos García Sanz, Roberto O. y otro v. Bancof Central de la República Argentina • 12/06/2006).

Que en otro fallo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (autos BRUNO Hnos. y Otro SC v. Administración Nacional de Aduanas) opinó que “Corresponde dejar sin efecto la sentencia que redujo la multa aplicada por la Administración Nacional de Aduanas fundándose en la inconstitucionalidad del artículo 10 de la 21.898, toda vez que la actualización allí prevista no hace a la multa más onerosa sino que mantiene el valor económico real de la moneda frente a su progresivo envilecimiento” y que “No resulta congruente que quien ha sido condenado como autor de una infracción no reciba sanción alguna por efecto de las distorsiones que él mismo contribuye a producir violando las obligaciones aduaneras y fiscales pertinentes” y que “El artículo 10 de la ley 21.898 no es inconstitucional pues la actualización monetaria de multas aplicadas por la comisión de delitos aduaneros –aún dispuesta por ley posterior al hecho- no implica un agravamiento de la situación del infractor”.

Que de los fallos citados pueden extraerse los siguientes principios: a) La actualización de una sanción no supone fijar un nuevo valor para la sanción, sino preservar el valor tenido en cuenta por el legislador al momento de dictarse la norma.

b).- En consecuencia, una actualización –en la medida que, conforme normas técnicamente aceptadas- traiga un valor pasado a la actualidad, no implica un agravamiento de la sanción contemplada en la ley.; c).- Otra interpretación, supondría un tratamiento desigual para los sancionados, ya que aquellos cuya sanción obedeciera a tiempos más próximos al momento de dictado de la norma, recibirían una sanción –en términos reales- más gravosa que aquellos de fecha posterior, beneficiados por los efectos de la depreciación monetaria, d) - En el citado fallo Bruno la CSJN consideró que la actualización dispuesta por ley posterior al hecho, no resulta violatoria de garantías constitucionales, toda vez que lo que se hace es preservar el valor real tenido en cuenta por el legislador al tiempo del dictado de la norma que estableció la sanción; e),.-La actualización debe ser dispuesta por ley o bien la ley debe autorizar a la autoridad a actualizarla.

Que la regulación existente en materia sancionatoria en el marco regulatorio del gas habilita expresamente al ENARGAS a actualizar el monto de las multas por parte del regulador. En efecto, bajo el Título XII - Contravenciones y Sanciones del Capítulo I de la Ley Nº 24.076, en particular mediante el inc. a) del Artículo 71 se dispuso, en lo que interesa, que las violaciones o incumplimientos de dicha ley y sus normas reglamentarias, cometidas por terceros no prestadores, serán sancionados con multas desde PESOS CIEN ($ 100) hasta PESOS CIEN MIL ($ 100.000). Es decir, se trata de un supuesto equivalente al del artículo 77 de la Ley N° 24.065, con idénticos máximos y mínimos de sanción.

Que en el Numeral 10.5 del Capítulo X, Régimen de Penalidades de las Reglas Básicas de la Licencia de Transporte y de Distribución, aprobadas por Decreto Nº 2.255/1992, se estableció que se sancionará con apercibimiento o con multa de DÓLARES CIEN (U$S 100) hasta DÓLARES CIEN MIL (U$S 100.000) toda infracción de la Licenciataria a la Licencia o a la normativa aplicable que no tenga un tratamiento sancionatorio específico y que dicho monto podrá elevarse hasta DOLARES QUINIENTOS MIL (U$S 500.000) cuando se hubiere persistido en el incumplimiento pese a la intimación que cursara la Autoridad Regulatoria o se trate de incumplimientos de grave repercusión social. Dentro del máximo establecido, la Autoridad Regulatoria podrá aplicar multas por cada día en que persista el incumplimiento de la obligación. La Autoridad Regulatoria podrá modificar dichos guarismos de acuerdo con las variables económicas que se operen en la industria con posterioridad a la Fecha de Vigencia.

Que, en base a estas normas, el ENARGAS dictó la Resolución ENARGAS 22 de fecha 27 de abril de 2018, mediante la cual adecuó los montos mínimos y máximos de las multas a aplicar y su actualización anual conforme el índice de precios internos al por mayor, previo someterla a consideración de los sujetos de la ley y de terceros no prestadores.

Que si bien esa previsión del marco regulatorio del gas no se encuentra en el marco regulatorio eléctrico –teniendo en cuenta la correspondencia normativa que hay entre el régimen del gas y el de la energía eléctrica, al punto de que el artículo 77 de la Ley N° 24.065 y el Título XII - Contravenciones y Sanciones del Capítulo I de la Ley Nº 24.076, en particular mediante el inciso a) del artículo 71, contemplan sanciones “gemelas”- resulta evidente que nos encontramos, en el caso del Régimen Eléctrico, frente a una laguna normativa u omisión involuntaria del legislador que es preciso reparar a través del procedimiento de analogía.

Que respecto de la viabilidad jurídica de recurrir a esta herramienta para salvar las omisiones que puedan darse en un texto legal, resulta oportuno recordar que en el ámbito de la Doctrina Administrativa nacional, se ha dicho que “La regla de la analogía consiste en un proceso lógico merced al cual se induce, del análisis de soluciones particulares, el principio que las informa para así buscar, seguidamente, las condiciones del mismo principio en otras hipótesis a las que les es aplicable por deducción. Se trata de un método de interpretación harto frecuente en el Derecho Administrativo, por cuanto su ya apuntada condición de Derecho en formación, sensible a los cambios de la realidad social y política que lo circunda y a la cual aprehende, potencia sensiblemente las situaciones en las cuales la normación resulta incompleta o inexistente” (“La analogía en el derecho administrativo. A propósito de la senda marcada por el fallo Los Lagos” por Gustavo E. Silva Tamayo (en www.ijeditores.com.ar).

Que coincidentemente, en el ámbito del derecho comparado, encontramos que, en España, en la Exposición de Motivos del Decreto 1836/1974 del 31 de mayo de ese año que aprobó el Texto Articulado del Título Preliminar del Código Civil, refiriéndose a la analogía se dice que: “no presupone la falta absoluta de una norma, sino la no previsión por la misma de un supuesto determinado, defecto o insuficiencia que se salva si la razón derivada del fundamento de la norma y de los supuestos expresamente configurados es extensible, por consideraciones de identidad o de similitud al supuesto no previsto”; se condiciona así la aplicación del método analógico a la existencia de una verdadera laguna legal y a la similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, debiendo acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados.

Que, por otra parte, el Título Preliminar del Código Civil español actualmente vigente, reconoce expresamente la analogía como método de integración, al fijar el artículo 4.1 de dicho texto legal, que: “procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón”.

Que sin perjuicio de la viabilidad de aplicar al caso de marras el método analógico –y sin perjuicio de ello- cabe recordar también que el artículo 54 de la Ley N° 24.065 que crea al ENRE, le ha fijado como función primordial “…llevar a cabo todas las medidas necesarias para cumplir los objetivos enunciados en el artículo 2º de esta ley”.

Que, por su parte, el mencionado artículo 2 de esa Ley establece como objetivos para la política nacional en materia de abastecimiento, transporte y distribución de electricidad: “a) Proteger adecuadamente los derechos de los usuarios; b) Promover la competitividad de los mercados de producción y demanda de electricidad y alentar inversiones para asegurar el suministro a largo plazo; c) Promover la operación, confiabilidad, igualdad, libre acceso, no discriminación y uso generalizado de los servicios e instalación de transporte y distribución de electricidad; d) Regular las actividades del transporte y la distribución de electricidad, asegurando que las tarifas que se apliquen a los servicios sean justas y razonables; e) Incentivar el abastecimiento, transporte, distribución y uso eficiente de la electricidad fijando metodologías tarifarias apropiadas; f) Alentar la realización de inversiones privadas en producción, transporte y distribución, asegurando la competitividad de los mercados donde sea posible”.

Que el último párrafo del artículo aclara que el Ente “…sujetará su accionar a los principios y disposiciones de la presente norma, y deberá controlar que la actividad del sector eléctrico se ajuste a los mismos”.

Que, al respecto, cabe advertir que el control encomendado es amplio, no limitándose al cumplimiento de las disposiciones sino, también y más genéricamente, a los “principios” de regulan la actividad eléctrica, a cuyo fin el Ente debe llevar a cabo, como manda el citado artículo 54 “todas las medidas necesarias”.

Que esta amplitud que la ley le reconoce al ENRE para actuar, vuelve a replicarse en el artículo 56, inciso s) de la ley Nº 24.064, que cierra un amplio detalle –indicativo, no exhaustivo- de las facultades de las cuales se dota al Ente para cumplir con su cometido, reconociéndole la de “En general, realizar todo otro acto que sea necesario para el mejor cumplimiento de sus funciones y de los fines de esta ley y su reglamentación”.

Que lo expuesto, permite concluir que, con fundamento en los principios doctrinales y jurisprudenciales expuestos, resulta competente para disponer, con el objeto de preservar las finalidades del sistema sancionatorio por cuya vigencia y eficacia debe velar, la aplicación de un mecanismo de actualización para los valores contemplados en el artículo 77 de la Ley N° 24.065.

Que toda vez que el ENARGAS contempla una sanción de carácter equivalente a la del artículo 77 de La ley N° 24.065, y teniendo en cuenta la metodología aplicada en la Resolución ENARGAS N° 22/2018 y los informes técnicos emitidos en las presentes actuaciones, se estima razonable y conveniente adoptar la misma a los efectos de la presente a fin de mantener la correspondencia querida por el legislador entre el artículo 71 de la Ley N° 24.076 y el artículo 77 de la Ley N° 24.065.

Que por las razones expuestas corresponde por el presente acto aprobar la Metodología de Actualización de los Montos Mínimos y Máximos establecidos en el Artículo 77 de la Ley N° 24.065 la que se detalla en el Anexo (IF-2021-08378472-APN-ARYEE#ENRE).

Que se ha emitido el dictamen jurídico previo conforme lo establecido en el artículo 7 inciso d) de Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

Que el ENRE resulta competente para el dictado de la presente resolución, en virtud de lo dispuesto en los artículos 2, 54 y 56 incisos a), b), m) y s) de la Ley N° 24.065.

Que la Interventora del ENRE se encuentra facultada para el dictado de la presente en virtud de lo dispuesto en los incisos a) y g) del artículo 63 de la Ley N° 24.065, en el artículo 6 de la Ley Nº 27.541, en el Decreto N° 277 de fecha 16 de marzo de 2020, en el Decreto Nº 963 de fecha 30 de noviembre de 2020 y en el artículo 12 del Decreto N° 1.020 de fecha 16 de diciembre de 2020.

Por ello,

LA INTERVENTORA DEL ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD

RESUELVE:

ARTÍCULO 1.- Aprobar la Metodología de Actualización de los Montos Mínimos y Máximos establecidos en el artículo 77 de la Ley N° 24.065 la que se detalla en el Anexo (IF-2021-08378472-APN-ARYEE#ENRE).

ARTÍCULO 2.- La presente resolución comenzará a regir a partir del día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial.

ARTÍCULO 3.- Regístrese, comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.

Maria Soledad Manin

NOTA: El/los Anexo/s que integra/n este(a) Resolución se publican en la edición web del BORA -www.boletinoficial.gob.ar-