MINISTERIO DE ECONOMÍA
Resolución 590/2021
RESOL-2021-590-APN-MEC
Ciudad de Buenos Aires, 20/09/2021
Visto el expediente EX-2020-45196421-APN-SD#ENRE, el artículo 42 de la
Constitución Nacional, las leyes 27.469, 27.541 y 19.549, los decretos
162 del 28 de febrero de 2019 y 277 del 16 de marzo de 2020 y el
Acuerdo de Regularización de Obligaciones para la Transferencia de las
Concesionarias a las Jurisdicciones Locales, del 10 de mayo de 2019, y
CONSIDERANDO:
Que, por el artículo 124 de la Ley Nº 27.467 de Presupuesto General de
la Administración Nacional 2019 se instruyó al Poder Ejecutivo Nacional
a impulsar los actos que sean necesarios para que, a partir del 1º de
enero de 2019, las distribuidoras eléctricas Empresa Distribuidora
Norte S.A. (EDENOR) y Empresa Distribuidora Sur S.A. (EDESUR), pasen a
estar sujetas a la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Que, en este sentido, el Estado Nacional, las provincias y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, mediante el Consenso Fiscal del 13 de
septiembre de 2018 (aprobado por la citada Ley Nº 27.469), realizaron
una declaración de intención sobre el traspaso a la Provincia de Buenos
Aires y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de la jurisdicción del
servicio público de distribución de energía eléctrica en el área
metropolitana, a cargo de EDENOR SA y EDESUR SA.
Que, en virtud de ello, considerando lo previsto en el artículo 20 de
la Ley de Ministerios (texto ordenado por Decreto N° 438/92) y sus
modificaciones, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 162 del 28
de febrero de 2019, mediante el cual encomendó al ex Ministerio de
Hacienda, en el marco de la normativa vigente, la realización de las
gestiones y la suscripción de los actos que resulten necesarios para
dar efectivo cumplimiento a la instrucción prevista en el artículo 124
de la Ley Nº 27.467 Presupuesto General de la Administración Nacional
para el Ejercicio 2019.
Que, en cumplimiento de la manda legislativa, el 28 de febrero de 2019
el Estado Nacional, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Provincia
de Buenos Aires firmaron el “Acuerdo de Transferencia de Jurisdicción
del Servicio Público de Distribución de Energía Eléctrica a la
Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, que
determinó el inicio del proceso de traspaso de jurisdicción a partir
del 1º de marzo de 2019 y la creación de un ente de carácter bipartito
de control y regulación del servicio público de energía eléctrica.
Que el 9 de mayo de 2019, se suscribió el “Acuerdo de Implementación de
la Transferencia de Jurisdicción sobre el Servicio Público de
Distribución de Energía Eléctrica a la Provincia de Buenos Aires y a la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires” por el cual las partes se comprometían
a asumir, de forma conjunta, la jurisdicción sobre el servicio público
y consecuentemente la regulación y control y el carácter de poder
concedente.
Que, asimismo, dentro del proceso de transferencia de jurisdicción del
servicio público de distribución de energía eléctrica a las
jurisdicciones de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, instruido por el artículo 124 de la Ley Nº 27.467, la
entonces Secretaría de Gobierno de Energía y la Secretaría de Recursos
Renovables y Mercado Eléctrico suscribieron con las distribuidoras el
“Acuerdo de Regularización de Obligaciones para la Transferencia de las
Concesionarias a las Jurisdicciones Locales”,
CONVE-2019-44035076-APN-DGDOMEN#MHA.
Que el precitado Acuerdo de Regularización tuvo por objeto poner fin a
una serie de disputas y obligaciones recíprocas generadas durante el
período de tiempo comprendido entre la suscripción de las Actas Acuerdo
de renegociación contractual en el año 2006 y la Revisión Tarifaria
Integral en el año 2017.
Que el objetivo exteriorizado en dicho instrumento consistió en “...la
regularización de los reclamos recíprocos del Período de Transición
resultantes del contrato de concesión y/o de las Actas Acuerdo y/o de
actos emitidos durante ese periodo…”.
Que la resolución de estas disputas era condición necesaria para que se
realizase la transferencia de jurisdicción, según lo establecido en la
Cláusula Quinta del “Acuerdo de Transferencia de Jurisdicción del
Servicio Público de Distribución de Energía Eléctrica a la Provincia de
Buenos Aires y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” del 28 de febrero
de 2019.
Que, posteriormente, se sancionó la Ley Nº 27.541 de “Solidaridad
Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública”,
cuyo Artículo 7° suspendió la aplicación de lo dispuesto por el segundo
párrafo del artículo 124 de la Ley Nº 27.467, estableciendo que
“durante la vigencia de la emergencia declarada en la presente, el Ente
Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) mantendrá su competencia
sobre el servicio público de distribución de energía de las
concesionarias Empresa Distribuidora Norte S.A. (EDENOR) y Empresa
Distribuidora Sur S.A. (EDESUR)”.
Que en relación a ello, y en paralelo, el Artículo 1° de la Ley Nº
27.541 de “Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de
la Emergencia Pública” y sus modificatorias declaró la emergencia
pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa,
previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social, y se delegaron
en el Poder Ejecutivo Nacional las facultades necesarias para
implementar las políticas indispensables para instrumentar los
objetivos de la citada legislación hasta el 31 de diciembre de 2020,
conforme a los términos del Artículo 76 de la Constitución Nacional.
Que, a tenor de lo establecido en el Artículo 6º de la precitada Ley N°
27.541, se dispuso la intervención del Ente Nacional Regulador de la
Electricidad (ENRE) mediante el Decreto N° 277/2020 y, por el Decreto
N° 963/2020, se designó una nueva Interventora a cargo del organismo
citado.
Que, en particular, el artículo 5º del decreto 277/2020 estableció que
la Intervención debería realizar una auditoría y revisión técnica,
jurídica y económica que evalúe los aspectos regulados por la Ley Nº
27.541 en materia energética, y en caso de detectarse alguna anomalía,
el Interventor debía informar al Poder Ejecutivo Nacional, los
resultados de dicha auditoría, así como toda circunstancia que
considerase relevante, aportándole la totalidad de la información de
base y/o documentos respectivos correspondientes, proponiendo las
acciones y medidas que en cada caso estime corresponda adoptar.
Que en las presentes actuaciones tramita parte de la auditoría ordenada
por el Artículo 5° del mencionado Decreto, con relación al “Acuerdo de
Regularización de Obligaciones para la Transferencia de las
Concesionarias a las Jurisdicciones Locales”, de fecha 10 de mayo de
2019.
Que los informes técnicos producidos en estas actuaciones, en
particular el “Informe jurídico y económico sobre el “Acuerdo de
regularización de obligaciones para la transferencia de las
concesionarias a las jurisdicciones locales”, que obra embebido en el
IF-2020-48541839-APN-ENRE#MDP y lo informado por la Secretaría de
Energía (PV-2021-01347069-APN-SE#MEC) y por la Subsecretaría de Energía
Eléctrica (PV-2021-43075708-APN-SSEE#MEC), evidencian que dicho Acuerdo
de Regularización contiene distintos vicios que acarrean su nulidad
absoluta.
Que, en efecto, con el objeto de proceder a la regularización fue
necesario calcular los activos y pasivos regulatorios de las
Concesionarias, como así también las obligaciones asumidas por el
Estado Nacional durante el Período de Transición.
Que el activo regulatorio surge como diferencia entre el Valor Agregado
de Distribución (VAD) que les hubiera correspondido a las
Concesionarias de haberse practicado actualizaciones del mencionado
VAD, y el que efectivamente recibieron, ya sea mediante las tarifas
efectivamente aplicadas y/o cualquier otro ingreso no tarifario.
Que, según surge de los Informes de Auditoría del Acuerdo de
Regularización, el ENRE calculó dos alternativas de activo regulatorio
utilizando metodologías diferentes, instruidas por la ex Secretaría de
Gobierno de Energía, ninguna de ellas fue realizada conforme con lo
establecido en las Actas Acuerdo de renegociación contractual, ni
resultaron adecuadas a tal fin ya que arrojaron guarismos que exceden
lo que hubiera correspondido (IF-2020-48541839-APN-ENRE#MDP y
IF-2020-47876623-APN-AAEFYRT#ENRE).
Que, asimismo, surge de los informes arriba mencionados, que los
pasivos regulatorios fueron subestimados, destacándose que las
sanciones aplicables a las Concesionarias fueron recalculadas
especialmente en el marco del Acuerdo de Regularización, utilizándose
premisas específicas de valorización y actualización dictadas por la ex
Secretaría de Gobierno de Energía, resultando en valores
sustancialmente menores a los determinados por el ENRE en base a las
premisas de cálculo oficiales establecidas para aquéllos.
Que las irregularidades indicadas en los cálculos realizados para
obtener los activos y pasivos objeto del Acuerdo de Regularización, al
no haberse realizado según las normas aplicables ni utilizarse una
metodología adecuada, constituyen un vicio grave en la causa, que
redunda en la nulidad absoluta e insanable del mismo en los términos
del Artículo 14 inciso b de la Ley N° 19.549.
Que, con arreglo al artículo 7° inc. b) de la Ley Nº 19.549, el acto
administrativo deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le
sirvan de causa y en el derecho aplicable.
Que la “causa” del acto está constituida por los antecedentes o
circunstancias de hecho y de derecho que justifican y llevan a producir
su dictado (conf. Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes
197:182; 276:175, 304:326, entre otros).
Que en estos actuados el vicio en el elemento causa, se evidencia en
tanto el Acuerdo de Regularización se asienta en antecedentes de hecho,
cuanto menos claramente erróneos, ya que parte de un incorrecto cálculo
de los montos reconocidos por el Estado Nacional a favor de las
Concesionarias.
Que, del Informe del ENRE, surge que utilizando cualquiera de dos
alternativas posible para el cálculo, se arriba a resultados que
difieren en mucho respecto del activo regulatorio calculado en los
Acuerdos, con un claro perjuicio para el Estado y los usuarios.
Que, se extrae del referido Informe que estimando los coeficientes del
Mecanismo de Monitoreo de Costos (MMC) definidos en las Actas Acuerdo
de Renegociación Contractual y aplicando los coeficientes de ajuste por
inflación de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de
Ciencias Económicas (FACPCE) se arribaría a la conclusión de que no
habría saldos que reconocer a EDESUR.
Que, utilizando la misma metodología de cálculo, el Activo Regulatorio
de EDENOR SA pasaría a ser un saldo negativo para la empresa.
Que el vicio en la causa también se patentiza por la inexistencia de
las condiciones que, según la normativa, deben verificarse para
autorizar el cambio de destino de los montos de las sanciones a la
ejecución de inversiones adicionales.
Que surge de los Informes aludidos que el Acuerdo de Regularización se
apartó de los antecedentes de derecho aplicables en tanto que en su
cláusula segunda se estableció un cambio de destino de los montos de
las sanciones impuestas por incumplimiento de Calidad de Producto
Técnico, Servicio Técnico y Servicio Comercial resultantes de cada
medición, aplicándoselas a la ejecución de inversiones adicionales, sin
que se hubieran cumplido las condiciones que el marco normativo
aplicable exige para que ello sea posible.
Que en la Cláusula 5.4. de las Actas Acuerdo de Renegociación
Contractual celebradas entre la UNIREN y EDENOR y EDESUR, ratificadas
por Decretos N° 1957/2006 y 1959/ 2006, se estableció el Régimen de
Calidad de Prestación del Servicio, y se consideró la posibilidad de
destinar los montos de sanciones impuestas por incumplimiento de
Calidad de Producto Técnico, Servicio Técnico y Servicio Comercial a la
ejecución de inversiones adicionales, pero de manera condicionada a que
las distribuidoras lograsen mantener una calidad de servicio semestral
superior a los índices de referencia.
Que apartándose de las prescripciones vigentes, en la cláusula segunda
del Acuerdo de Regularización se estableció que “En el marco de lo
previsto en la cláusula 5.4 de las Actas Acuerdo, las Concesionarias
asumen el compromiso de invertir los montos de (i) las penalidades por
apartamientos o incumplimientos resultantes de las mediciones
semestrales de calidad de servicio técnico, calidad de productor
técnico, calidad de servicio comercial y demás mediciones periódicas de
calidad, y (ii) las penalidades por incumplimientos o deficiencias en
la información suministrada al ENRE en relación con mediciones de
calidad periódicas y/u otras faltas al deber de información al ENRE…”.
Que este cambio de destino de los fondos de penalidades por el
compromiso de inversiones futuras, sin el cumplimiento de la condición
que habilitaba tal cambio, afecta de nulidad la causa del Acuerdo de
regularización de obligaciones por vulnerar los derechos de los
consumidores y usuarios amparados en el artículo 42 de nuestra
Constitución Nacional.
Que el hecho de que esta estipulación, como otras novaciones y
condonaciones producidas en el Acuerdo de Regularización (condonación
de multas con destino al Tesoro Nacional), no respetó las condiciones
establecidas en las Actas Acuerdo de Renegociación Contractual, motivó
el trámite de la causa penal caratulada “Lopetegui Gustavo y otro/
Malversación de caudales públicos” (Causa N° 5059/2019, Fiscalnet N°
27808/2019), en trámite en el Juzgado Nacional en lo Criminal y
Correccional Federal N° 5.
Que, del impulso de la acción penal realizada por el Fiscal de la causa
surge que, el objeto a investigar consiste en determinar si en el marco
del Acuerdo auditado se produjeron “maniobras de administración
presupuestaria que podrían haber generado beneficios económicos
indebidos a favor de las concesionarias EDENOR S.A. y EDESUR S.A.”.
Que, asimismo, en la causa se investiga si los montos dinerarios
sujetos a acuerdo fueron correctamente calculados y si el entonces
Secretario de Recursos Renovables y Mercado Eléctrico, habría incurrido
en alguna negociación incompatible con su cargo, en relación a sus
antecedentes como ejecutivo de las Concesionarias.
Que, de conformidad con la Cláusula Décima del Acuerdo de
Regularización, el 13 de junio de 2019 la ex Secretaría de Gobierno de
Energía instruyó al ENRE a desistir de los procesos judiciales y a no
iniciar nuevos relacionados con las penalidades correspondientes con el
período de transición, no obstante lo cual, atento a la causa penal en
trámite, el ex Directorio del ENRE, el 12 de septiembre de 2019,
realizó una reunión secreta y resolvió “…no dar aplicación a la
referida instrucción hasta tanto el Poder Judicial se expida acerca de
la legalidad del Acuerdo de Regularización de Obligaciones para la
Transferencia de las Concesionarias a las Jurisdicciones Locales,
suscripto el 10 de mayo de 2019”.
Que en esa línea, existe un vínculo estrecho entre la causa y el objeto
que impide que este último sea considerado en forma aislada en punto a
su validez; y, por el contrario, reclama una correspondencia con los
antecedentes de derecho que justifican el dictado del acto. De no
configurarse esa consistencia se configurará el denominado “vicio de
violación de la ley”.
Que, en este aspecto, cabe destacar que el Acuerdo ha sido dictado en
violación al derecho aplicable (los Dtos. Nros. 1957/06 y 1959/06 y el
art. 42 de la Constitución Nacional), por lo que exhibe también un
objeto ilícito que determina su nulidad absoluta e insanable.
Que la Procuración del Tesoro en su intervención en estos actuados
(IF-2021-83239370-APN-PTN) ha opinado que el acto que ha aplicado
inadecuadamente las normas correspondientes resulta nulo, por
encontrarse viciado su objeto (Dictámenes, 206: 141). Citando otro
asesoramiento, analógicamente aplicable en la especie, ese Órgano
Asesor expuso: El objeto que persigue el instrumento resulta
jurídicamente imposible en los términos del artículo 7, inc. c) de la
Ley N.° 19.549 (…) Esa circunstancia vicia el instrumento de tal forma
que lo torna nulo de nulidad absoluta e insanable en los términos del
artículo 14, inc. b) de la Ley mencionada toda vez que falta uno de los
requisitos esenciales que se requieren para la validez del acto
administrativo, como es el de contar con un objeto jurídicamente
posible, es decir, lícito. La ilicitud del objeto obliga a la
Administración, custodia de la legitimidad de su propio accionar, a
revocar la declaración efectuada (Dictámenes 233:278).
Que, como lo señala la Providencia PV-2021-43075708-APN-SSEE#MEC antes
citada, la auditoría sobre el Acuerdo de Regularización arrojó también
que aquel padece graves vicios en los elementos esenciales de
competencia y procedimiento (art. 7°, incisos a y d, y 14, inciso b, de
la Ley Nº 19.549).
Que, en este sentido, se indica que al gestionarse y suscribirse el
Acuerdo por la Secretaría de Gobierno de Energía y la Secretaría de
Recursos Renovables y Mercado Eléctrico, se vulneró el elemento
esencial del acto administrativo competencia, ya que el entonces
Ministerio de Hacienda tenía encomendada por el Poder Ejecutivo
Nacional las gestiones y la firma de los actos necesarios para la
transferencia de las distribuidoras a las jurisdicciones locales.
Que por el decreto 162/2019 precitado, el Poder Ejecutivo Nacional
encomendó, sin encontrarse prevista la subdelegación, al entonces
Ministerio de Hacienda en cuya órbita se encontraba la ex Secretaría de
Gobierno de Energía, la realización de las gestiones y la suscripción
de los actos que resulten necesarios para dar efectivo cumplimiento a
la instrucción prevista en el Artículo 124 de la Ley Nº 27.467 de
Presupuesto de Gastos y Recursos de la Administración Nacional para el
Ejercicio 2019.
Que, de ese modo, el ex Ministerio de Hacienda suscribió los Acuerdos
de Transferencia de Jurisdicción del 28 de febrero de 2019 y el Acuerdo
de Implementación de la Transferencia del 9 de mayo de 2019, pero no lo
hizo en el Acuerdo de Regularización, el que -según los motivos
expuestos en los distintos documentos auditados- se celebró en el marco
de lo previsto en el artículo 124 de la Ley Nº 27.467 para dar
cumplimiento al mandato del Congreso Nacional.
Que, en consecuencia, la ex Secretaría de Gobierno de Energía y la ex
Secretaría de Recursos Renovables y Mercado Eléctrico,
independientemente de sus atribuciones para entender en lo que fue
materia del Acuerdo de Regularización (decretos 174 del 2 de marzo de
2018 y 958 del 25 de octubre de 2018), carecían de facultades para su
suscripción en representación del Estado Nacional.
Que no se trata sólo de la firma del Acuerdo de Regularización, sino de
la falta de intervención del ex Ministerio de Hacienda que no prestó
conformidad a los términos del referido Acuerdo de Regularización.
Que a ese respecto, el Art. 3° de la Ley Nº 19.549 establece que el
ejercicio de la competencia constituye una obligación de la autoridad o
del órgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la
delegación o sustitución estuvieren expresamente autorizadas.
Que la competencia reviste un carácter objetivo, en tanto requiere de
una norma constitucional, legal o reglamentaria que la atribuya
(Dictámenes 311:244). Las competencias de las instituciones estatales
representan los límites dentro de los que deben actuar los órganos
administrativos y las personas jurídicas públicas, por eso se señala
que toda atribución de competencia representa, al mismo tiempo, una
autorización y una limitación.
Que, a la luz de las consideraciones efectuadas, resulta claro que el
único autorizado expresamente por la norma para suscribir el Acuerdo
era el titular del ex Ministerio de Hacienda. Por ello, pesa sobre ese
Acuerdo un vicio de incompetencia radical por haber sido suscripto por
el Secretario de Gobierno de Energía y el Secretario de Recursos
Renovables y Mercado Eléctrico, sin mediar acto alguno de
subdelegación, careciendo ambos de competencia material para firmarlo
en representación del Estado Nacional.
Que, en este orden de ideas, la falta de intervención del entonces
Ministerio de Hacienda en la gestión y suscripción del Acuerdo que nos
ocupa, lo torna nulo de nulidad absoluta e insanable en virtud de lo
prescripto por el Art. 14, Incisos a) y b) de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos.
Que, con un criterio similar, la Procuraduría de Investigaciones
Administrativas en su aporte a la Causa Penal N° 5059/2019, caratulada
“Lopetegui Gustavo y otro/ Malversación de caudales públicos”, indicó
que “… el Acuerdo de Regularización de Obligaciones debió ser suscripto
por el entonces titular del Ministerio de Hacienda, -de acuerdo con los
Decretos n° 575/18, 801/18 y 162/2018 o por el titular del Poder
Ejecutivo Nacional en atención a lo dispuesto en Art. 124 de la Ley n°
27.467, o contar con la ratificación correspondiente”.
Que, asimismo, tampoco se respetaron los procedimientos sustanciales
esenciales previstos en el ordenamiento jurídico previos a la
celebración del Acuerdo de Regularización conforme exige el artículo
7°, inciso d, de la Ley Nº 19.549, por lo que la existencia de dicho
vicio también determina su nulidad absoluta.
Que, en primer término y en cuanto al procedimiento se refiere, cabe
reiterar que el Acuerdo de Regularización se gestionó y suscribió sin
la intervención y la conformidad del entonces Ministro de Hacienda.
Que en esa senda, la Subsecretaría de Energía Eléctrica, en la
providencia PV-2021-43075708-APN-SSEE#MEC, indicó que se encontraría
viciado el procedimiento ante la ausencia de participación en dicho
procedimiento del ex Ministro de Hacienda ya que, de acuerdo a las
competencias vigentes al momento de celebrado el Acuerdo debió hacerlo,
tampoco se le dio publicidad de ningún tipo y no se respetó la
participación de los usuarios y usuarias, cuestión de suma relevancia
cuando se tratan cuestiones que los afectan directamente (arts. 7°,
inciso d, de la Ley Nº 19.549 y 42 de la Constitución Nacional).
Que, en forma concordante, la Procuraduría de Investigaciones
Administrativas en su intervención en la Causa Penal mencionada,
también entendió que en el caso la omitida participación de los
usuarios era uno de los procedimientos debidos esenciales y
sustanciales “…que resulten implícitos del ordenamiento jurídico” a los
que alude el Art. 7°, inc. d) de la mencionada norma.
Que, por lo tanto, la Administración debió convocar a los usuarios, en
forma directa o por medio de las asociaciones autorizadas por la ley
para representarlos, tal como aconteció al momento de renegociarse los
contratos de distribución de energía eléctrica de EDESUR SA y EDENOR SA
que culminó en las Actas Acuerdo de 2006. (Fallos: 339:1077, in re
“Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y
otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo”, FLP
008399/2016/CS001, sentencia del 18 de agosto de 2016).
Que, en consecuencia, el vicio en el procedimiento que torna nulo el
Acuerdo se encuentra en la falta de publicidad y de Audiencia Pública
previa a la firma de ese instrumento, siendo que sus estipulaciones
afectaron directamente a los usuarios y usuarias, por cuanto aquí se
está sustituyendo el monto que se descontaría directamente de las
facturas que debían pagar los usuarios y usuarias, por un compromiso de
inversiones a futuro sin haberse cumplido la condición a la que estaba
sujeto ese cambio de destino.
Que el acto administrativo debe cumplir siempre los fines establecidos
por la ley; y es por eso que el artículo 7.º, inciso f), de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos prohíbe que el administrador
persiga otros fines, públicos o privados, distintos de los que
justifican el acto, su causa y objeto. De lo contrario, se impone
declarar la nulidad absoluta e insanable de un acto portador de un
vicio de tal índole.
Que, asimismo, la Procuración del Tesoro en su intervención en estos
actuados señala que las circunstancias que han rodeado la tramitación
del Acuerdo persuaden que “ha mediado desviación de poder, en tanto: a)
revela una finalidad distinta a la enunciada en su texto, que sólo
puede calificarse como de obtención de ilegítimos beneficios económicos
a favor de las empresas particulares, pues sin causa ni razón
justificada en derecho, utiliza metodologías de cálculo que, en todos
los casos, resultan perjudiciales a los intereses del Estado; y b)
contraviene la finalidad que la ley prevé, en forma reglada para estos
actos, en cuanto no satisface razonablemente el interés público en
juego el que aparece categóricamente definido en el artículo 42 de la
Constitución Nacional”. (IF-2021-83239370-APN-PTN).
Que el Organismo Asesor en su dictamen, citando la opinión de otros
autores, reafirma que “debe recordarse también que el vicio de
desviación de poder, como en el presente caso, se presenta acompañado
de otros vicios que permiten descubrirlo y potenciarlo, habida cuenta
de la sinergia que se produce entre todos ellos (v. GORDILLO, Agustín,
Tratado de Derecho Administrativo, Fundación de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, 4ª. edición, Tomo 3, pág. IX-25); y que resulta …
habitualmente inferible de elementos reunidos en la causa o de otras
manifestaciones administrativas que permiten advertir la subyacencia
desviada de la actuación estatal (v. COMADIRA, Julio R., ob. cit., pág.
329)”. Añade que, “nuestra Corte Suprema de Justicia consideró que, si
se ve afectado el elemento finalidad del acto, al no ejercerse la
competencia de acuerdo a los fines para los cuales fue atribuida el
vicio resultante (desviación de poder) apareja la nulidad del
respectivo acto (Fallos, 321:174)”.
Que, frente a la gravedad de las irregularidades acreditadas en el
Acuerdo de Regularización, de conformidad con el Artículo 17 de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos, la Administración tiene la
obligación de revocar dicho acto por razones de ilegitimidad en sede
administrativa, salvo que estuviere firme y consentido y hubiere
generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, supuesto en que
sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún
pendientes mediante declaración judicial de nulidad.
Que conforme surge de los informes incorporados a las actuaciones
producidos por el ENRE, el Acuerdo de Regularización ha tenido
principio de ejecución generando derechos subjetivos que se cumplieron,
adquiriendo por tanto estabilidad y limitando la posibilidad de su
anulación en sede administrativa.
Que del mismo modo, el ENRE informa que se ha dado cumplimiento a la
cláusula segunda del Acuerdo, autorizándose a las concesionarias a
aplicar a la ejecución de inversiones adicionales los montos
correspondientes a las sanciones previstas en la mencionada clausula.
Que, frente a esta situación, debe destacarse la doctrina de la
Procuración del Tesoro de la Nación, que precisó que la extinción de un
acto administrativo ilegítimo “es una obligación de la Administración”
(Dictámenes 207:517; 215:189; 234:465; 236:91; 236:306; 327:512) y, a
su vez, que “esta potestad que posee la Administración no es una
prerrogativa excepcional, sino la expresión de un principio en virtud
del cual aquella está constreñida, ante la existencia de actos
irregulares, a disponer o ejecutoriar la revocación, o bien —admitida
la existencia de la ilegitimidad— deducir judicialmente la pretensión
anulatoria de su propio acto” (Dictámenes 183:275; 200:133; 205:128;
214:68).
Que concordantemente, ese Órgano Asesor señaló “que la acción de
lesividad tiene por objeto esencial el restablecimiento del imperio de
la juridicidad vulnerada por un acto viciado de nulidad absoluta pero
que, por haber generado prestaciones que están en vías de cumplimiento,
su subsistencia y efectos solo pueden enervarse mediante una
declaración judicial” (Dictámenes 307:167).
Que sostuvo, que los límites a la anulación de oficio del acto
administrativo irregular que establece el ordenamiento jurídico, son
una “limitación, prudente, a prerrogativas de la Administración, que
deben ejercerse dentro del preceptivo carril de un procedimiento
administrativo, al cabo del cual se dicte el acto que revoque de oficio
el anterior (si así se dan las circunstancias), o bien lo declare
lesivo al orden jurídico, suspenda sus efectos en ejercicio de lo
normado en el artículo 12 de la misma Ley, e instruya para que se
proceda al inicio de la acción judicial de nulidad” ( Dictámenes,
307:167)..
Que, en consecuencia, precisó que ante un acto administrativo irregular
estable se debe una resolución que “declare expresamente que la
Administración considera nula y perjudicial al interés público la
resolución cuya nulidad se propone demandar” (Dictámenes 307:167).
Que corresponde, entonces, el dictado de un acto administrativo que
declare la lesividad del Acuerdo de Regularización y que instruya a la
Dirección de Asuntos Contenciosos de Energía del Ministerio de Economía
la promoción de la respectiva acción judicial de nulidad.
Que ante la necesidad de evitar la eventual consumación de nuevos y más
graves daños a los bienes jurídicos que, en cada caso, tutela el
interés público, y ante los sólidos argumentos expuestos que
fundamentan la presencia de vicios graves que dan lugar a una nulidad
absoluta, corresponde propiciar el dictado de un acto administrativo
que resuelva la suspensión del Acuerdo de la referencia.
Que esta suspensión de oficio de los efectos de un acto administrativo
encuentra sustento normativo en el artículo 12 de la Ley Nº 19.549, que
expresamente establece que “la Administración podrá, de oficio o a
pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución
por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al
interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta”.
Que, en esa línea, la Procuración del Tesoro de la Nación ha sostenido
que “...el ejercicio por parte de la Administración de la facultad de
suspender la ejecución del acto administrativo, está supeditado a la
concurrencia de razones de interés público, o para evitar perjuicios
graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad
absoluta...” y que “...la decisión de suspender los efectos de actos
administrativos se inscribe claramente en el deber que recae sobre la
Administración Pública de velar por el interés público representado, en
el caso, por la necesidad de que a esos actos se les apliquen
adecuadamente las normas que condicionan su emisión” (Dictámenes
248:129; 239:169).
Que, en función de lo expuesto, corresponde comunicar lo aquí dispuesto
a la Oficina Anticorrupción de la Presidencia de la Nación, a la
Procuraduría de Investigaciones Administrativas y al Ente Nacional
Regulador de la Electricidad.
Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos de este Ministerio de Economía ha tomado la intervención que le compete.
Que, asimismo, en razón de la trascendencia económica e institucional
de la cuestión, se ha solicitado opinión a la Procuración del Tesoro de
la Nación.
Que el presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el
Artículo 20 de la Ley de Ministerios – t.o. 1992 y sus modificatorias y
de los Artículos 12, 14 y 17 de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos N° 19.549.
Por ello,
EL MINISTRO DE ECONOMÍA
RESUELVE:
ARTÍCULO 1º.- Declárase lesivo al interés general el Convenio,
CONVE-2019-44035076-APN-DGDOMEN#MHA, denominado “Acuerdo de
Regularización de Obligaciones para la Transferencia de las
Concesionarias a las Jurisdicciones Locales”, suscripto el 10 de mayo
de 2019.
ARTÍCULO 2°.- Instrúyese a la Dirección de Asuntos Contenciosos de
Energía dependiente de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de
este Ministerio a que inicie acción judicial de lesividad contra las
distribuidoras eléctricas Empresa Distribuidora Norte S.A. (EDENOR) y
Empresa Distribuidora Sur S.A. (EDESUR) a fin de obtener la declaración
judicial de nulidad del Convenio, CONVE-2019-44035076-APN-DGDOMEN#MHA,
denominado “Acuerdo de Regularización de Obligaciones para la
Transferencia de las Concesionarias a las Jurisdicciones Locales”, del
10 de mayo de 2019 y de los actos dictados en su consecuencia.
ARTÍCULO 3°.- Suspéndanse, en los términos del artículo 12 de la Ley Nº
19.549, los trámites administrativos relativos a la ejecución de las
obligaciones originadas en el Convenio
CONVE-2019-44035076-APN-DGDOMEN#MHA denominado “Acuerdo de
Regularización de Obligaciones para la Transferencia de las
Concesionarias a las Jurisdicciones Locales”, suscripto el 10 de mayo
de 2019.
ARTÍCULO 4°.- Comuníquese la presente resolución a la Oficina
Anticorrupción de la Presidencia de la Nación, a la Procuraduría de
Investigaciones Administrativas y al Ente Nacional Regulador de la
Electricidad (ENRE).
ARTÍCULO 5°.- Comuníquese, publíquese, dese a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.
Martín Guzmán
e. 21/09/2021 N° 69497/21 v. 21/09/2021