MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO
SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR
Resolución 224/2022
RESOL-2022-224-APN-SCI#MDP
Ciudad de Buenos Aires, 13/03/2022
VISTO el Expediente N° EX-2021-42558303- -APN-DGD#MDP, y
CONSIDERANDO:
Que, en fecha 13 de mayo de 2021, la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA
COMPETENCIA, organismo desconcentrado en la órbita de la SECRETARÍA DE
COMERCIO INTERIOR del MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO , emitió un
dictamen que, como IF-2021-42671970-APN-CNDC#MDP, obra en el expediente
de la referencia, mediante el cual recomendó a la entonces señora
Secretaria de Comercio Interior que dictara una medida en los términos
del Artículo 44 de la Ley N° 27.442, para que las firmas WHATSAPP LLC,
META PLATFORMS INC. y otras empresas del Grupo META, se abstuvieran de
implementar la actualización de las “Condiciones de Servicio” y
“Política de Privacidad” de la aplicación WhatsApp, cuya entrada en
vigencia estaba prevista para el día 15 de mayo de 2021.
Que, receptando la totalidad de la recomendación de la COMISIÓN
NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, se dictó la Resolución N° 492
fecha en fecha 14 de mayo de 2021 de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR
del MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO, que en su parte resolutiva
estableció: “(…) ARTÍCULO 1°.- Ordénase a la filial argentina de
FACEBOOK INC. y/o FACEBOOK IRELAND LIMITED y/o WHATSAPP INC. y/o
WHATSAPP LCC y/o WHATSAPP IRELAND LIMITED que se abstenga de
implementar y/o suspenda la actualización de las condiciones de
servicio y política de privacidad de la aplicación WhatsApp en la
Argentina, por el término de CIENTO OCHENTA (180) días o hasta la
finalización de la investigación que tramita por el presente
expediente, lo que suceda primero de conformidad con lo dispuesto en el
Artículo 44 de la Ley N° 27.442. ARTÍCULO 2°.- Ordénase a la filial
argentina de FACEBOOK INC. y/o FACEBOOK IRELAND LIMITED y/o WHATSAPP
INC. y/o WHATSAPP LCC y/o WHATSAPP IRELAND LIMITED que se abstenga de
intercambiar datos en el sentido establecido en la actualización
mencionada en el Artículo 1° de la presente resolución incluso en los
casos en los que los usuarios de WhatsApp hubieran aceptado dicha
actualización de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 44 de la
Ley N° 27.442. ARTÍCULO 3°.- Ordénase a la filial argentina de FACEBOOK
INC. y/o FACEBOOK IRELAND LIMITED y/o WHATSAPP INC. y/o WHATSAPP LCC
y/o WHATSAPP IRELAND LIMITED que comunique a sus usuarios, a través de
la aplicación WhatsApp o mediante el sitio web oficial de la compañía,
el texto completo de la decisión a adoptarse en virtud de la presente
de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 44 de la Ley N° 27.442.
ARTÍCULO 4°.-Hágase saber a la filial argentina de FACEBOOK INC. y/o
FACEBOOK IRELAND LIMITED y/o WHATSAPP INC. y/o WHATSAPP LCC y/o
WHATSAPP IRELAND LIMITED, que el incumplimiento de lo ordenado en los
apartados precedentes podrá ser sancionado de acuerdo a lo dispuesto
por el inciso d) del Artículo 55 de la Ley N° 27.442. (...)”.
Que, el Artículo 44 de la Ley N° 27.442 prevé que: “(…) En cualquier
estado del procedimiento, el Tribunal de Defensa de la Competencia
podrá imponer el cumplimiento de condiciones que establezca u ordenar
el cese o la abstención de las conductas previstas en los capítulos I y
II, a los fines de evitar que se produzca un daño, o disminuir su
magnitud, su continuación o agravamiento. Cuando se pudiere causar una
grave lesión al régimen de competencia podrá ordenar las medidas que
según las circunstancias fueren más aptas para prevenir dicha lesión, y
en su caso la remoción de sus efectos. Contra esta resolución podrá
interponerse recurso de apelación con efecto devolutivo, en la forma y
términos previstos en los artículos 66 y 67 de la presente ley. En
igual sentido podrá disponer de oficio o a pedido de parte la
suspensión, modificación o revocación de las medidas dispuestas en
virtud de circunstancias sobrevinientes o que no pudieron ser conocidas
al momento de su adopción (…)”.
Que, del citado artículo surge el carácter tutelar anticipatorio de las
medidas que la Autoridad de Aplicación puede adoptar, el cual le
confiere la potestad de ordenar aquello que, según el caso, sea más
apto para evitar o disminuir una lesión al régimen de la competencia,
como un modo de hacer efectiva la manda del Artículo 42 de la
CONSTITUCIÓN NACIONAL de proveer a la defensa de la competencia contra
toda forma de distorsión de los mercados.
Que, la misión de la Autoridad de Aplicación, no se materializa
únicamente sancionando disuasivamente las conductas anticompetitivas,
sino también evitando o disminuyendo, anticipadamente, los daños y el
agravamiento o continuidad del daño que dichas conductas puedan
provocar al interés económico general, resultando la actividad de
prevención propia de la actividad administrativa.
Que, considerando la posición que ostenta la firma WHATSAPP LLC en el
mercado de mensajería instantánea móvil, los antecedentes
internacionales de investigaciones por abuso de posición dominante y el
agravamiento de un daño anticompetitivo derivado de la actualización de
las Condiciones de Servicio y Política de Privacidad de WhatsApp
Messenger, la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA entendió
que resulta procedente ordenar la extensión de la medida de tutela
anticipada.
Que, en cuanto a la posición dominante, hay evidencia empírica de que
la demanda a nivel mundial de la aplicación WhatsApp Messenger, con más
de DOS MIL MILLONES (2.000.000.000) de usuarios, supera ampliamente a
plataformas tales como la de Telegram.
Que, según el “Digital 2021 Global HYPERLINK
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en la REPÚBLICA ARGENTINA, WhatsApp Messenger es la aplicación número
uno en teléfonos móviles, con la mayor cantidad de usuarios
mensualmente activos y es la aplicación a la que los usuarios de
teléfonos móviles, con sistema operativo Android, le dedican mayor
cantidad de tiempo, teniendo en cuenta el acumulado durante el año 2020.
Que, los hechos replicados a nivel mundial y las particularidades del
mercado argentino que fueron considerados en la Resolución Nº 492/21 de
la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR reúnen la apariencia de buen
derecho, en el sentido que prima facie revelan un potencial abuso de
posición dominante (explotativo y exclusorio), puesto que: Habría una
recopilación excesiva o injustificada de datos personales de los
usuarios de WhatsApp Messenger, que podría remontarse al menos hasta el
año 2016, y que se vería potenciada con la actualización de sus
Condiciones de Servicio y Política de Privacidad; La recopilación
excesiva o injustificada de datos también estaría potenciada por las
asimetrías de información que serían aprovechadas por WHATSAPP LLC al
momento de informar a los usuarios de WhatsApp Messenger sus
Condiciones de Servicio y Política de Privacidad, entre otras cosas,
por el empleo de términos genéricos y vagos, ejemplos limitados y falta
de taxatividad acerca de todos y cada uno de los datos que recopila y
el uso específico que se hace de ellos.
Que, asimismo, los usuarios de WhatsApp Messenger verían conculcado su
derecho a la autodeterminación informativa por no tener opciones reales
de autoexcluirse de la mencionada actualización, de la recolección
excesiva de sus datos, de su procesamiento y/o de que esos datos sean
compartidos con otras empresas, ni tendrían opciones reales para
limitar otras condiciones abusivas impuestas por WHATSAPP LLC; como
también la firma WHATSAPP LLC se aseguraría la recopilación excesiva o
injustificada de datos personales a partir de mecanismos coactivos,
como la política de “tómalo o déjalo”, práctica que se ha manifestado
como la posibilidad de degradar las funcionalidades de la aplicación de
mensajería y hasta de hacer perder la operatividad de la cuenta a
aquellos usuarios que no aceptaren la actualización en cuestión.
Que, por último, se destaca también que ello implicaría la explotación
de los usuarios de WhatsApp Messenger, ya que formaría parte de una
práctica sistemática que también tendría como objetivo la generación de
metadatos para perfilar usuarios/compradores, es decir, para generar un
activo difícilmente replicable por competidores potenciales o, en otras
palabras, para generar barreras de entrada en el mercado de publicidad
online; todo ello en probable violación al régimen de defensa de la
competencia.
Que, se considera explotativa: a) La excesiva o injustificada
recopilación de datos, metadatos y/o información requerida o
automáticamente recopilada de los usuarios de WhatsApp Messenger,
traduciéndose ello como una manifestación del ejercicio de poder de
mercado, en detrimento de la variable de competencia privacidad, lo que
supone una disminución significativa y no transitoria de la calidad del
servicio de mensajería; b) La ausencia de opciones reales para que los
usuarios de WhatsApp Messenger limiten la recopilación de sus datos y/o
metadatos, así como su tratamiento y uso por fuera de la plataforma
mensajería, todo ello en afectación al derecho de autodeterminación
informativa, lo cual sumado a la ausencia de información cierta y
acabada acerca de la todos y cada uno de los datos que WHATSAPP LLC
recopila y comparte con otras empresas del GRUPO META (por ejemplo,
aquellos que se emplean con fines publicitarios), se vislumbra como un
menoscabo a la variable de competencia por privacidad y opciones de los
consumidores, lo que supone una disminución significativa y no
transitoria de la calidad del servicio de mensajería; c) La
subordinación de la prestación del servicio de WhatsApp Messenger a la
aceptación de la actualización de sus Condiciones de Servicio y
Política de Privacidad bajo la modalidad coactiva de “tómalo o déjalo”,
aunque fuera transitoria, luce como manifestación del ejercicio de
poder de mercado en detrimento del derecho de autodeterminación
informativa.
Que, la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA consideró que
podría verosímilmente verificarse una explotación de los usuarios de
WhatsApp Messenger y la exclusión de potenciales competidores del GRUPO
META en el mercado de la publicidad online, a través de la creación o
reforzamiento de barreras de acceso al mercado.
Que, las barreras de acceso al mercado de publicidad online que la
firma WHATSAPP LLC coadyuvaría a generar aportando datos y/o metadatos
de los usuarios de WhatsApp Messenger, consolidaría una práctica
sistemática del GRUPO META, al aumentar su capacidad de personalización
de la publicidad (targetability).
Que, la actualización de las Condiciones de Servicio y Política de
Privacidad de WhatsApp Messenger vendría a reforzar la posición del
GRUPO META en el mercado de publicidad online, posibilitando la
obtención de nuevos datos (como el nivel de carga de batería, la
potencia de la señal o la versión de la aplicación del dispositivo) o,
cuando menos, a mantener un nivel de recopilación excesivo o
injustificado, práctica que podría remontarse al año 2016.
Que, la hipótesis de abuso exclusorio de posición dominante, por otra
parte, se basa en el potencial deterioro de las condiciones de
competencia al generarse barreras a la entrada de nuevos competidores
en el mercado de publicidad online, así como el debilitamiento de los
competidores existentes que carecen de una base de datos de usuarios
con un nivel de extensión y detalle equivalentes a la que poseería la
firma WHATSAPP LLC conjuntamente con las demás firmas integrantes del
grupo GRUPO META.
Que, la necesidad de extensión de la medida se funda en: 1) la
subsistencia de las circunstancias fácticas que hacen a la
verosimilitud y a la actualidad del agravamiento de un daño antes
explicadas; y 2) la inminencia del vencimiento del plazo de vigencia
previsto en la Resolución N° 492/21 de la SECRETARÍA DE COMERCIO
INTERIOR.
Que, en consecuencia, la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA
COMPETENCIA, emitió el Dictamen de fecha 28 de enero de 2022,
correspondiente a la “C. 1767”, en el cual recomendó al señor
Secretario de Comercio Interior que: (1) extienda, hasta la
finalización de la investigación en curso, la medida de tutela
anticipada dictada en los términos del Artículo 44 de la Ley N° 27.442,
de fecha 14 de mayo de 2021, para que las firmas WHATSAPP LLC y META
PLATFORMS INC., así como toda otra empresa controlada por esta última,
que directa o indirectamente participen del negocio de la aplicación de
mensajería WhatsApp Messenger: (i) se abstengan de implementar y/o
suspendan la actualización de las Condiciones de Servicio y Política de
Privacidad de WhatsApp Messenger, cuya entrada en vigencia se previó
para el 15 de mayo de 2021; (ii) se abstengan de degradar la calidad
del servicio y/o las funcionalidades de WhatsApp Messenger a los
usuarios de la aplicación que no hubieran aceptado las Condiciones de
Servicio y Política de Privacidad en cuestión, incluyendo (pero no
limitándose) a la eliminación de mensajes persistentes o cualquier otro
tipo de imposibilidad de uso habitual de la aplicación; (iii) se
abstengan de intercambiar los datos, metadatos y todo otro tipo de
información proporcionados por los usuarios de WhatsApp Messenger y/o
recopilados automáticamente por WHATSAPP LLC, con otras empresas y/o
plataformas controladas por META PLATFORMS INC., incluso en los casos
de usuarios que hubieran aceptado la actualización; (iv) comuniquen a
los usuarios de WhatsApp Messenger, a través de la aplicación o
mediante el sitio web oficial, el texto completo de la decisión a
adoptarse en virtud del presente; y (2) haga saber a WHATSAPP LLC y
META PLATFORMS INC., que el incumplimiento de lo ordenado en los
apartados precedentes podrá ser sancionado de acuerdo a lo dispuesto
por el inciso d) del Artículo 55 de la Ley N° 27.442; (3) ordene la
publicación de la medida antes mencionada en el BOLETÍN OFICIAL de
REPÚBLICA ARGENTINA y su comunicación a la DIRECCIÓN NACIONAL DE
PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES, dependiente de la Agencia de Acceso a
la Información Pública, organismo descentralizado en el ámbito de la
JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS, y al ENTE NACIONAL DE
COMUNICACIONES, organismo descentralizado en el ámbito de la citada
Jefatura.
Que, el suscripto comparte los términos del mencionado dictamen, al
cual cabe remitirse en honor a la brevedad, considerándolo parte
integrante de la presente resolución.
Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO ha tomado la intervención que le compete.
Que la presente medida se dicta en virtud de lo establecido en los
Artículos 44, 55 y 80 de la Ley N° 27.442, en el Artículo 5° y del
Decreto N° 480 de fecha 23 de mayo de 2018 y en el Decreto N° 50 de
fecha 19 de diciembre de 2019 y sus modificatorios.
Por ello,
EL SECRETARIO DE COMERCIO INTERIOR
RESUELVE:
ARTÍCULO 1°.- Extiéndase, hasta la finalización de la investigación en
curso, la vigencia de la medida de tutela anticipada dictada a través
de la Resolución N° 492 fecha de fecha 14 de mayo de 2021 de la
SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR del MINISTERIO DE DESARROLLO
PRODUCTIVO, en los términos del Artículo 44 de la Ley N° 27.442.
ARTÍCULO 2°.- Ordénase a WHATSAPP LLC y META PLATFORMS INC., así como
toda otra empresa controlada por esta última, que directa o
indirectamente participen del negocio de la aplicación de mensajería
WhatsApp Messenger, que: (i) se abstengan de implementar y/o suspendan
la actualización de las Condiciones de Servicio y Política de
Privacidad de WhatsApp Messenger, cuya entrada en vigencia se previó
para el 15 de mayo de 2021; (ii) se abstengan de degradar la calidad
del servicio y/o las funcionalidades de WhatsApp Messenger a los
usuarios de la aplicación que no hubieran aceptado las Condiciones de
Servicio y Política de Privacidad en cuestión, incluyendo (pero no
limitándose) a la eliminación de mensajes persistentes o cualquier otro
tipo de imposibilidad uso habitual de la aplicación; (iii) se abstengan
de intercambiar los datos, metadatos y todo otro tipo de información
proporcionados por los usuarios de WhatsApp Messenger y/o recopilados
automáticamente por WHATSAPP LLC, con otras empresas y/o plataformas
controladas por META PLATFORMS INC., incluso en los casos de usuarios
que hubieran aceptado la actualización, en los términos del Artículo 44
de la Ley N° 27.442.
ARTÍCULO 3°.- Ordénase a WHATSAPP LLC y META PLATFORMS INC. que
comuniquen a los usuarios de WhatsApp Messenger, a través de la
aplicación o mediante el sitio web oficial, el texto completo de la
presente medida en los términos del Artículo 44 de la Ley N° 27.442.
ARTÍCULO 4°.- Hágase saber a las firmas WHATSAPP LLC y META PLATFORMS
INC., que el incumplimiento de lo ordenado en la presente medida, podrá
ser sancionado de acuerdo a lo dispuesto por el inciso d) del Artículo
55 de la Ley N° 27.442.
ARTÍCULO 5°.- Comuníquese la presente medida a la DIRECCIÓN NACIONAL DE
PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES, dependiente de la Agencia de Acceso a
la Información Pública, organismo descentralizado en el ámbito de la
JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS y al ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES
(ENACOM), organismo descentralizado en el ámbito de la citada Jefatura.
ARTÍCULO 6°.- Considérase al Dictamen de fecha 28 de enero de 2022,
correspondiente a la “C. 1767 ” emitido por la COMISIÓN NACIONAL DE
DEFENSA DE LA COMPETENCIA, organismo desconcentrado en la órbita de la
SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR del MINISTERIO DE DESARROLLO
PRODUCTIVO, que identificado como IF-2022-08801394-APN-CNDC#MDP, forma
parte integrante de la presente resolución.
ARTÍCULO 7°.- Ordénese la publicación de la presente resolución en el BOLETÍN OFICIAL de la REPÚBLICA ARGENTINA.
ARTÍCULO 8°.- Notifíquese la presente medida a las firmas interesadas.
ARTÍCULO 9°.- Comuníquese y archívese.
Roberto José Feletti
NOTA: El/los Anexo/s que integra/n este(a) Resolución se publican en la edición web del BORA -www.boletinoficial.gob.ar-
e. 28/03/2022 N° 18042/22 v. 28/03/2022
(Nota Infoleg: Los
anexos referenciados en la presente norma han sido extraídos de la
edición web de Boletín Oficial. Los mismos pueden consultarse en el
siguiente link: Anexos)