Visto: el Expediente N° EX-2022-50633583- -APN-OA#PTE; la Ley Nº
25.233; la Ley N° 25.188; el Decreto Nº 54/2019- APN-OA#PTE; la Ley Nº
24.759; la Decisión Administrativa 85/2018; la Ley N° 27.401; el
Decreto N° 277/2018; la Resolución 2021-3- APN-OA#PTE; la Resolución
2018-27-APN-OA#PTE y
Que la OFICINA ANTICORRUPCIÓN fue creada por Ley Nº 25.233 con el
objeto de elaborar y coordinar programas de lucha contra la corrupción
en el sector público nacional y es autoridad de aplicación de la Ley Nº
25.188 de Ética en el Ejercicio de la Función Pública.
Que el citado organismo tiene como fin el diseño y la implementación de
políticas, programas, normas y acciones de prevención y transparencia,
la promoción de la ética pública, y la asistencia técnica a los
organismos que comprenden a la Administración Pública Nacional
centralizada y descentralizada, empresas, sociedades y todo otro ente
público o privado con participación del Estado o que tenga como
principal fuente de recursos el aporte estatal.
Que a partir del dictado del Decreto Nº 54/2019 la OFICINA
ANTICORRUPCIÓN adquirió el carácter de organismo desconcentrado de la
Presidencia de la Nación, a la vez que se decidió fortalecer las
políticas preventivas contra la corrupción, dándole un mayor impulso a
las estrategias de transversalización de la transparencia en todas las
áreas del ESTADO NACIONAL, y en el sector empresarial, como así también
a la dimensión federal de las políticas de integridad en todo el
territorio argentino.
Que la OFICINA ANTICORRUPCIÓN tiene el rol de velar por la prevención e
investigación de aquellas conductas comprendidas en la CONVENCIÓN
INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN, aprobada por la Ley Nº 24.759, y
mantiene actualmente un rol estratégico en el cumplimiento de los
objetivos prioritarios de gobierno, específicamente en lo referido a la
incorporación de la perspectiva de integridad.
Que dicha norma establece (artículo III.10) que los Estados Parte deben
considerar “Medidas que impidan el soborno de funcionarios públicos
nacionales y extranjeros, tales como mecanismos para asegurar que las
sociedades mercantiles y otros tipos de asociaciones mantengan
registros que reflejen con exactitud y razonable detalle la adquisición
y enajenación de activos, y que establezcan suficientes controles
contables internos que permitan a su personal detectar actos de
corrupción”.
Que en la CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIÓN se
establece en su Artículo 12 que cada Estado “...adoptará medidas para
prevenir la corrupción y mejorar las normas contables y de auditoría en
el sector privado...”, sosteniendo que “Las medidas que se adopten para
alcanzar esos fines podrán consistir entre otras cosas, en: a) Promover
la cooperación entre los organismos encargados de hacer cumplir la ley
y las entidades privadas pertinentes;...”, incluyendo en el citado
artículo el “Promover la formulación de normas y procedimientos
encaminados a salvaguardar la integridad de las entidades privadas
pertinentes,...” y la “...promoción del uso de buenas prácticas
comerciales entre las empresas y en las relaciones contractuales de las
empresas con el Estado..”
Que el Pacto Global de Naciones Unidas -una iniciativa elaborada con la
finalidad de transformar el sector privado en el marco de respeto de
los derechos humanos, el medioambiente, la lucha contra la corrupción-
establece el compromiso para “...trabajar contra la corrupción en todas
sus formas, incluidas extorsión y soborno”.
Que los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) establecen un vínculo
explícito entre la corrupción y las sociedades pacíficas, justas e
inclusivas y que, en este marco, apuntan a fortalecer las instituciones
y los sistemas anticorrupción, a mitigar los riesgos de corrupción en
sectores esenciales y a fortalecer las acciones colectivas de los
gobiernos, la sociedad civil y el sector privado en la lucha contra la
corrupción.
Que, en este sentido, también deben considerarse los Principios
Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de las Naciones que
constituyen una normativa global para prevenir y reparar la violación
de derechos humanos relacionada con la actividad empresarial.
Que, en 2013, la Guía de recursos sobre medidas estatales para reforzar
la integridad empresarial de la Oficina de las Naciones Unidas contra
la Droga y el Delito (UNODC) expone diversas medidas que los Estados
pueden adoptar para promover la integridad empresarial, así como una
serie de incentivos con miras a prevenir y combatir la corrupción en el
sector privado y fomentar las buenas prácticas.
Que, en el mismo sentido, en 2013, las Líneas Directrices de la OCDE
para Empresas Multinacionales mencionan que “(…) Las empresas
multinacionales públicas están sujetas a las mismas recomendaciones que
las empresas privadas, pero generalmente la vigilancia ejercida por el
Estado se multiplica, cuando él es el propietario último”.
Que mediante Decisión Administrativa 85/2018 se aprobaron los
“Lineamientos de Buen Gobierno para Empresas de Participación Estatal
Mayoritaria de Argentina”, que tuvieron como objetivo establecer un
marco institucional desde el cual promover estándares generales de buen
gobierno para las empresas de mayoría estatal.
Que sin embargo el Estado no sólo participa en empresas en las que
tiene mayoría estatal, sino que muy por el contrario el universo de las
empresas con participación estatal (ECPE) comprende un heterogéneo
conjunto de organizaciones que se refleja en la diversidad de vehículos
societarios que lo compone.
Que el Estudio de Integridad de la OCDE en Argentina realizado en el
año 2019 ha recomendado “Involucrar al sector privado para promover la
integridad en las actividades comerciales” y que la “Oficina
Anticorrupción podría enfatizar cómo trascender los programas (de
Integridad) de mero cumplimiento formal”, sosteniendo que “...El sector
privado es un actor clave en el sistema de integridad pública....
(y)....también puede ser una fuerza positiva. En distintos sectores, ha
sido un motor para el cambio, promoviendo reformas de integridad
corporativa y remodelando el panorama de la integridad pública
global...”.
Que a través de la Ley N° 27.401 de Responsabilidad Penal de las
Personas Jurídicas se estableció un régimen que incluye herramientas
para prevenir la comisión de ciertos delitos contra la Administración
Pública y promover la integridad y la transparencia empresarial por
medio de la implementación de programas de integridad.
Que mediante el Decreto N° 277/2018 se encomendó a la OFICINA
ANTICORRUPCIÓN la tarea de establecer lineamientos y guías necesarias
para el mejor cumplimiento de lo establecido en los artículos 22 y 23
de la Ley N° 27.401.
Que por Resolución OA Nº 27/2018 se aprobaron los “Lineamientos de
Integridad para el Mejor Cumplimiento de lo establecido en los
artículos 22 y 23 de la Ley N° 27.401 de Responsabilidad Penal de
Personas Jurídicas”.
Que las buenas prácticas presentadas por otros países ante el Mecanismo
de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana
contra la Corrupción (MESICIC) de la ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS
AMERICANOS (OEA) han demostrado la necesidad de colaborar con el sector
empresarial en el acompañamiento y asesoría en la implementación de
Programas de Integridad con la intención de ampliar el alcance de
dichas políticas para incrementar la integridad en el sector privado y
prevenir la comisión de actos de corrupción.
Que la Resolución 3/2021 de la Oficina Anticorrupción encomendó a la
Dirección de Planificación de Políticas de Transparencia el diseño de
un registro de integridad y transparencia para empresas y entidades
para contribuir al desarrollo, mejora y madurez de sus programas de
integridad, al intercambio de buenas prácticas y a la generación de
interacciones entre privados y entre éstos y el sector público con
mayor transparencia.
Que la Estrategia Nacional de Integridad estableció entre sus
lineamientos el impulso de iniciativas que apunten al Desarrollo de
políticas de transparencia en las Empresas Públicas Estatales (EPEs),
las cuales son comprendidas como aquellas iniciativas que apunten a
promover la adecuación del marco normativo de integridad y
transparencia en el ámbito de las Empresas Públicas Estatales resultan
de relevancia. En particular, se considerarán aquellas acciones que
analicen especialmente lo relativo a: Régimen de Obsequios y Viajes,
Declaraciones Juradas Patrimoniales., Incompatibilidades, Conflictos de
interés, Contrataciones públicas¨.
Que, en el marco del proceso de mejora continua de prácticas de
integridad y transparencia para empresas con participación estatal
(ECPE), la Dirección de Planificación de Políticas de Transparencia
entendió oportuno elaborar la “Guía para el desarrollo de Políticas de
Integridad en Empresas con Participación Estatal”.
Que la presente Guía brinda lineamientos y herramientas para el
desarrollo de políticas de integridad en el ámbito de empresas con
participación estatal, reconociendo que el fortalecimiento de la
transparencia y la integridad deben atender siempre a las lógicas y
particularidades de las empresas con participación estatal (ECPE).
Que la presente Guía presenta diferentes acciones que las empresas con
participación estatal (ECPE) pueden desarrollar para promover la
cultura de integridad y mejorar el clima ético, así como brindar
orientación a las personas que ejercen una función pública.
Que la DIRECCIÓN DE PLANIFICACIÓN DE POLÍTICAS DE TRANSPARENCIA de la
OFICINA ANTICORRUPCIÓN tiene entre sus objetivos promover, diseñar,
coordinar y supervisar programas y actividades generales o sectoriales
relativas a la ética pública, la transparencia y la prevención de la
corrupción.
Que, en función de lo expuesto y para la consecución de los objetivos y
misiones de la OFICINA ANTICORRUPCIÓN, deviene oportuno la aprobación
de esta Guía para promover el desarrollo y mejora de las políticas de
integridad y transparencia, la que viene a actualizar y complementar en
temas de integridad y transparencia a los Lineamientos de Buen Gobierno
para Empresas de Participación Estatal Mayoritaria de Argentina.
Que la DIRECCIÓN DE ASUNTOS JURÍDICOS de la OFICINA ANTICORRUPCIÓN ha tomado la intervención que le corresponde.
Que la presente se dicta en uso de las facultades conferidas por la Ley Nº 25.188, el Decreto Nº 102/99 y el Decreto Nº 54/2019.
ARTÍCULO 1°.- Apruébese la “Guía para el desarrollo de Políticas de
Integridad en Empresas con Participación Estatal” que como ANEXO I
(IF-2022-50600421-APN-OA#PTE) forma parte integrante de la presente
resolución.
ARTÍCULO 2º.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.
NOTA: El/los Anexo/s que integra/n este(a) Resolución se publican en la edición web del BORA -www.boletinoficial.gob.ar-
e. 14/06/2022 N° 43997/22 v. 14/06/2022
GUÍA PARA EL DESARROLLO DE POLÍTICAS DE INTEGRIDAD EN EMPRESAS CON PARTICIPACIÓN ESTATAL
INTRODUCCIÓN
El objetivo de este documento es brindar lineamientos y herramientas
para el desarrollo de políticas de integridad en el ámbito de empresas
con participación estatal en Argentina. El documento se apoya sobre el
reconocimiento de que el fortalecimiento de la transparencia y la
integridad debe atender siempre a las lógicas y particularidades de
cada sector. Ello implica responder a desafíos concretos que emergen de
contextos particulares y a veces disímiles entre sí y se enmarca en los
esfuerzos realizados por la Oficina Anticorrupción por fortalecer las
políticas preventivas y el desarrollo de una
Estrategia Nacional de Integridad.
El universo de las empresas con participación estatal (ECPE) comprende
un heterogéneo conjunto de organizaciones que se refleja en la
diversidad de vehículos societarios que lo compone. En este documento
presentaremos algunas implicancias que esta diversidad puede generar en
el diseño e implementación de políticas de integridad.
Presentaremos también un menú de acciones posibles que podrían
desarrollarse para promover y fortalecer la incorporación de la
perspectiva de integridad y transparencia en estas organizaciones. En
este marco, el documento buscará responder cuestiones como: ¿cuáles son
las políticas de integridad que pueden desarrollarse en el ámbito de
las ECPEs? ¿qué políticas resultan mandatorias de acuerdo a su
naturaleza jurídica? ¿cuáles son los estándares en materia de
integridad que corresponde a su tipo de entidad? Esta guía se propone
responder estas preguntas y brindar recomendaciones para el diseño e
implementación de políticas de integridad, considerando buenas
prácticas desarrolladas en ECPEs.
A esto debe sumarse que para fortalecer la cultura de la integridad en
este tipo de organizaciones resulta vital responder esta pregunta: ¿qué
principios y obligaciones deben respetar quienes ejercen la función
pública en este tipo de organizaciones?. El rol que desempeñan quienes
conducen a estas organizaciones es clave en primer lugar para
visibilizar el compromiso de la alta dirección y establecer mensajes
claros para la organización pero también para el desarrollo de las
políticas de integridad. Para acompañar estas acciones, el documento
presentará el conjunto de principios y deberes que deben contemplar
quienes ejercen la función pública en estos espacios.
Este documento es el producto final de un proyecto realizado con apoyo
del Banco Interamericano de Desarrollo, cuya primera etapa tuvo como
objetivo la identificación del marco normativo de los diferentes
vehículos societarios y la sistematización de la información
correspondiente a las obligaciones y políticas que pueden
desarrollarse. A partir de los hallazgos identificados, se
desarrollaron mesas de trabajo para recibir comentarios y sugerencias
sobre temas específicos analizados en este documento con la
participación de responsables de integridad en empresas con
participación estatal, funcionarios y funcionarias de ministerios con
ECPEs en sus órbitas de acción y de organismos de control y
representantes de organizaciones de la sociedad civil vinculadas con la
temática.
Este documento se encuentra estructurado de la siguiente manera. En la
primera sección se exploran las definiciones conceptuales acerca de los
vehículos societarios que componente el universo de las Empresas con
Participación Estatal. Sobre ese marco, se abordan las implicancias de
esas definiciones para la identificación de las personas que ejercen la
función pública y sus deberes y obligaciones a cumplir. Luego, se
analizan los principales aspectos y componentes que deben contemplarse
para el diseño de la política de integridad en empresas con
participación estatal, contemplando la varianza institucional del
universo descripto. Hacia el final se presenta una lista para verificar
y diagnosticar las políticas de integridad en ECPEs y para orientar las
personas que ejercen una función pública.
1. ALGUNOS ACUERDOS SOBRE EL UNIVERSO DE LAS EMPRESAS CON PARTICIPACIÓN ESTATAL
Las empresas con participación estatal comprenden un universo compuesto
por diferentes vehículos societarios: las Sociedades del Estado regidas
por la Ley 20.705
1, las Sociedades de Economía Mixta regidas por el Decreto Ley 15.349/1946
2, las Sociedades regidas por la Ley 19.550, las Sociedades anónimas con participación mayoritaria
3, las SAPEM
4,
y las Sociedades anónimas con participación estatal minoritaria (en las
que el Estado participa pero no tiene poder para formar la voluntad
societaria)
5. Como puede verse, es un universo heterogéneo en que la participación del Estado tiene diferentes roles y liderazgos.
Esta guía no se propone desarrollar un análisis comparado de los
distintos vehículos societarios sino extraer algunas aprendizajes sobre
la implicancia de esta varianza para el diseño de una política de
integridad. Sobre estos hallazgos, quisiéramos destacar los siguientes
aspectos:
El carácter público o privado de las personas jurídicas dependerá de factores objetivos.
Para clarificar esta cuestión, en este documento trabajaremos con la
siguiente definición: el universo de empresas que analizamos acá será
englobado genéricamente como Empresas con participación estatal (ECPE).
Este universo comprende dos grandes grupos: las Empresas Públicas
(EPEs) y las Empresas Privadas con Participación Estatal (EPPE). En
este marco, siempre que se esté en presencia de una SE estaremos ante
un caso de persona jurídica pública. Por el contrario, en los casos de
SA con participación minoritaria se estará ante un caso de persona
jurídica privada. En todos los demás vehículos societarios, la
determinación del carácter público o privado deberá contemplar las
siguientes cuestiones:
□ El marco legal de actuación al que están sujetas en virtud de sus propias normas de creación.
□ El fin societario y si predomina el objetivo público en las decisiones empresariales6.
□ Cómo está constituido su patrimonio y si el Estado realiza aportes.
Todas las sociedades en las que
participa el Estado integran la Administración pública descentralizada,
salvo las sociedades anónimas con participación minoritaria.
Esta afirmación debe tomarse de manera genérica, ya que excede el
ámbito de este trabajo analizar las diferencias y similitudes que
presentan los diferentes tipos de entes y órganos que conforman el
Sector Público Nacional en sentido amplio. Sin embargo, queremos
destacar la vinculación inexorable de este tipo de entidades con los
organismos del Sector Público Nacional y la atención que debe tenerse a
la normativa respectiva.
La búsqueda de un interés público-colectivo se evidencia en la magnitud de la participación del Estado.
Las SE persiguen principalmente la satisfacción de un interés público.
Las SA con participación minoritaria persiguen un interés privado.
Todas las restantes en las que participa el Estado persiguen fines
industriales o mercantiles procurando la satisfacción del interés
colectivo. Cuál será la incidencia de ese fin dependerá de “cuánto
Estado” haya en la sociedad. En todos los casos se aplicará un régimen
jurídico mixto, toda vez que el derecho público no está excluido por
completo.
La presencia del derecho público en este régimen mixto imprime exigencias de transparencia y rendición de cuentas. Por ello, las empresas con participación estatal. por aplicación del principio republicano deberán:
□ Observar los principios de eficacia y eficiencia.
□ Promover La publicidad y transparencia de sus actos de gobierno.
□ Garantizar la buena administración de los intereses confiados.
□ Asegurar su control respecto de su marcha.
□ Promover la responsabilidad de los funcionarios.
El tipo de vehículo societario incide en la definición de las políticas de integridad que deberá desarrollar cada empresa.
A continuación se presenta un cuadro que resume algunos de los
hallazgos que analizamos hasta acá (tipo de persona jurídica, objeto,
finalidad, composición del patrimonio, integración de la administración
pública) e incluye obligaciones en material de integridad.
Estos son los lineamientos generales para la clasificación de los
vehículos societarios y las políticas de integridad que se derivan de
ellos. Sin embargo, hay algunas cuestiones que requieren ser puestas en
consideración para el análisis holístico de cada empresa.
Existen variables que también debieran ser analizadas para poder
determinar si una ECPE, más allá de su denominación, puede ser
considerada como pública o como privada. Deberán atenderse cuestiones
vinculadas a la naturaleza de la función pública dentro de las ECPEs.
Cuál será el universo de personas dentro de la entidad que se considera
que realizan una función pública -y por lo tanto deberán ser
considerados como funcionarias y funcionarios públicos-dependerá de una
serie de variables que analizaremos en el capítulo siguiente.
Por otro lado, el modo en que cada empresa define su tipo de régimen
impactará en el contenido que fije para su política de integridad. En
la práctica cada ECPE hace un ejercicio de autopercepción y actúa en
consecuencia. Esto es, si se “autopercibe” como empresa pública le
exigirá a sus funcionarios y funcionarias el cumplimiento de
determinadas obligaciones y procurará cumplir además con las normas que
entiende le son aplicables a raíz de esa calidad. En cambio, si se
“autopercibe” como privada, considerará que la gran mayoría de dichos
deberes le son ajenos. Vale aclarar que hay criterios objetivos que
establecen umbrales claros para la definición de qué tipo de empresa se
trata y las implicancias de ello para el diseño e implementación de una
política de integridad en la organización.
Vinculado con este punto, la identificación clara del tipo de vehículo
societario es un ejercicio de auto percepción que puede incidir en el
compromiso en sus integrantes, promoviéndose el respeto de normas y
pautas por el convencimiento interno acerca del valor que ello tiene.
No obstante, los criterios que son utilizados por cada ECPE para hacer
ese ejercicio de auto evaluación no siempre resultan accesibles. Esta
falta de transparencia y de uniformidad no sólo lleva a conclusiones
dispares en las mismas condiciones, sino que dificulta un control
adecuado de dicho proceso. Es por esto que resulta de vital importancia
que se avance en el establecimiento de variables y criterios que
cualquier empresa en la que el Estado tenga algún grado de
participación pueda considerar para este ejercicio de auto percepción.
Por último y si bien estos lineamientos pueden orientar la
clasificación de organizaciones, la varianza institucional de las
empresas con participación estatal exige un análisis del caso
específico y un estudio pormenorizado de sus particularidades. Fijar de
antemano un criterio uniforme y automático aplicable al 100% de los
casos puede inducir a errores.
2. ALGUNOS ACUERDOS SOBRE LA FUNCIÓN PÚBLICA EN EMPRESAS CON PARTICIPACIÓN ESTATAL
Las ECPEs en general y las EPEs en especial, deben identificar el
universo de personas que realizan una función pública. La Ley de Ética
en la Función Pública, 25.188, en su art. 1 establece el conjunto de
deberes, prohibiciones e incompatibilidades que resultan: "[...]
aplicables, sin excepción, a todas las personas que se desempeñen en la
función pública en todos sus niveles y jerarquías, en forma permanente
o transitoria, por elección popular, designación directa, por concurso
o por cualquier otro medio legal, extendiéndose su aplicación a todos
los magistrados, funcionarios y empleados del Estado.”.
Es decir, la norma contempla un enfoque amplio sobre su ámbito de
aplicación, que incluye a toda persona que realiza o contribuye a que
se realicen funciones especiales y específicas propias de la
Administración Pública, y entiende -al igual que el Código de Ética
(art. 2)- por función pública a toda actividad temporal o permanente,
remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado
o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus
niveles jerárquicos. Esta última norma, a su vez, se refiere
indistintamente a los funcionarios, funcionarias y empleados y
empleadas del Estado
7 y adopta también una interpretación amplia respecto a su ámbito de aplicación
8.
Por su parte, la Procuración del Tesoro de la Nación (PTN) también
adoptó un criterio amplio al sostener que quedaban comprendidas en el
ámbito de aplicación de la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función
Pública N° 25.188 todas "...las personas que de alguna manera ejercen
la función pública, con independencia del tipo de organización adoptada
para el cumplimiento de los objetivos de la organización en la que
actúan”. Y que ejercen la función pública “...todos aquellos que actúen
por y para el Estado, cualquiera sea la entidad total o parcialmente
estatal en la que lo hagan y el régimen jurídico laboral o contractual
que se aplique a su relación con el Estado”
9.
A su vez y en concordancia con lo fijado por las convenciones internacionales en la materia
10,
esta interpretación ha sido adoptada también por la jurisprudencia a la
hora de definir el alcance de los conceptos normativos de empleado/a y
funcionario/a público/a
11.
2.1 Aplicación del concepto en el marco de las ECPEs
El punto de partida -y que ya parece estar resuelto tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia- es entender que aquellas personas
que se desempeñan en las ECPEs y que de alguna manera ejercen una
función pública ya que actúan por y para el Estado sí deben ser
considerados como funcionarias y funcionarios públicos.
Para llegar a esta conclusión debe considerarse lo dicho por la PTN
12 y por la Oficina Anticorrupción en relación a estos temas. Por su parte, la PTN ha dicho, entre otras cuestiones, que:
- En tanto las Sociedades del Estado integran el cuadro organizativo de
la Administración y tienen a su cargo finalidades del Estado, debe
reputarse en ejercicio de la función pública a las personas que se
desempeñan en ellas para realizar o contribuir a realizar esas
finalidades.
- Son funcionarios y funcionarias públicas los y las directivas o
empleados y empleadas que representan al Estado en las Sociedades
Anónimas con Participación Estatal -mayoritaria o minoritaria-, los de
las Sociedades del Estado, los de las Empresas del Estado, los de las
Sociedades de Economía Mixta y, en suma, todos aquellos que actúen por
y para el Estado, cualquiera sea la entidad total o parcialmente
estatal en la que lo hagan y el régimen jurídico laboral o contractual
que se aplique a su relación con el Estado, no resultando relevante el
porcentual accionario en que el Estado sea parte.
- El hecho de que esas personas actúen en entidades regidas por el
Derecho privado o porque estén vinculadas con el Estado por una
relación de Derecho privado, no elimina esa calidad.
Por su parte, la Oficina Anticorrupción ha indicado que:
- La exclusión “en general” de las normas de derecho administrativo, no
implica la exclusión “en particular” de las normas de ética pública
sobre sus funcionarios. Esto es: en la medida en que se trate de una
empresa con participación estatal mayoritaria que ejerce la concesión
de un servicio público del Estado Nacional se halla sujeta a distintas
normas de derecho público
13 aunque en sus relaciones
comerciales y laborales se rija por el derecho privado. En ese marco,
el cargo de Presidente de dicha empresa de participación estatal
mayoritaria, consiste en una función pública y, como tal, se encuentra
alcanzado por las normas de ética establecidas en la Ley N° 25.188 y el
Decreto N° 41/99, cabiéndole entre otras deberes, los de abstención en
materia de conflicto de interés e incompatibilidades
14.
- Puede ocurrir que una persona contratada por el Estado Nacional para
desempeñarse en la esfera oficial no pertenezca a la planta de la
Administración y que por lo tanto no revista el carácter de empleado
público. Sin embargo, esto no lo exime de que ejerza una función
pública en los términos de la Ley N° 25.188 y del Decreto 41/99, en
tanto realiza una actividad ‘al servicio del Estado'..."
15.
A este análisis debe sumarse, de acuerdo a lo dicho por el organismo
que la poca relevancia o el carácter no decisorio de sus intervenciones
no impediría, por ejemplo, la configuración del conflicto de intereses
16.
Entonces, una primera conclusión a la que podría arribarse es que se
considerará que una persona desempeña una función pública de acuerdo a
los siguientes parámetros:
a) La pertenencia a las filas del Estado, entendiéndose el término
Estado en su sentido más amplio, comprensivo de la Administración
central y la descentralizada; siendo irrelevante la naturaleza jurídica
de la relación que haya entre el Estado y quien cumple funciones para
él, y/o del régimen jurídico que rija esa relación, tanto cumpla una
función pública o una norma específica del derecho interno del país le
asigne el carácter de funcionario o funcionaria pública.
b) La prestación de servicios o el ejercicio de funciones para el
Estado o en su nombre (o ambas cosas) -que conlleven o no la
participación en la formación o ejecución de la voluntad estatal-, en
cualquier nivel o jerarquía, en forma permanente, transitoria o
accidental, remunerada u honoraria, enderezada al cumplimiento de fines
públicos, sea cual fuere la forma o el procedimiento de designación del
funcionario
17.
Esta conclusión nos lleva, sin embargo, a formularnos una pregunta:
¿cómo se determina finalmente quienes, en cada uno de las entidades en
las que participa el Estado, revisten la calidad de funcionarias y
funcionarios públicos?
Vale aclarar que este documento no aspira a ser un trabajo académico
sino una guía para el diseño e implementación de políticas de quienes
se desempeñan en las empresas con participación estatal. No es la
intención dar aquí por cerrado el debate sobre la función pública en
este espacio, en especial teniendo en cuenta que estas definiciones
siguen presentando cierto grado de ambigüedad
18. Tal como lo
mencionábamos con anterioridad, fijar un criterio automático puede
llevarnos a error por lo que para determinar quién reviste la calidad
de funcionaria y funcionario público deberá siempre atenderse al tipo
de empresa y sociedad de que se trate y analizar la relación con la
Administración pública, a partir de la forma de designación de sus
directores y directoras, controles y fundamentalmente la conformación
de su capital. Esto podría resumirse en el siguiente cuadro de
situación:
De este modo, determinar si una sociedad será o no considerada como de
derecho público tendrá consecuencias para determinar quién ejerce
función pública dentro de la entidad. En este marco, seguramente habrá
consenso para incluir dentro de este universo a todas aquellas personas
que hayan sido designadas directamente por y a propuesta del Estado
(directores y directoras, síndicos y sindicas). No obstante, habrá que
determinar bajó qué parámetros se determinará qué otras personas
eventualmente también ejercen una función pública dentro de una entidad.
En ese sentido y atendiendo a la definición amplia que se ha
establecido, podríamos realizar, por ejemplo, las siguientes
reflexiones:
• Si las y los gerentes a quienes se les ha confiado y/o participan en
la administración de los recursos de la empresa -integrados con fondos
públicos- no están también ejerciendo una función pública y si,
considerando la importancia de la responsabilidad que tienen, es
razonable que estén sujetos a un menor contralor que otras personas que
ejercen funciones similares pero en el ámbito de la administración
centralizada. La misma pregunta vale, por ejemplo, respecto a aquellos
que integran comisiones de adjudicación de licitaciones, de compra o de
recepción de bienes, y/o participen en la toma de decisiones de
licitaciones o compras.
• Si las y los asesores de los directores y directoras designadas por
y/o a propuesta del Estado no ejercen también una función pública al
incidir de alguna manera en quienes definen la voluntad estatal.
Tal como mencionamos con anterioridad, no se trata de cuestiones
dogmáticas o académicas, sino de definiciones que impactan de manera
directa en las obligaciones que tendrán las personas que se desempeñan
en la ECPE y por lo tanto también en las obligaciones que tendrá la
propia ECPE respecto a sus funcionarios y funcionarias. Cuanto mayor
sea la claridad respecto a estas cuestiones, mayor será el grado de
cumplimiento de las obligaciones esperadas de quienes ejercen la
función pública.
2.2 Principales deberes de quienes ejercen una función pública
Tanto los deberes como los principios a los que deben ajustarse quienes
ejercen la función pública derivan de un amplio plexo normativo
compuesto por un vasto universo de leyes
19, decretos
20 y otras normas reglamentarias
21. Para un detalle completo de estas obligaciones puede consultarse la Guía para el Ejercicio Ético de la Función Pública
22.
A continuación, se presentan de manera sucinta los principales deberes a respetar por quienes ejercen la función pública:
Deber de velar por los intereses del Estado, de actuar con probidad y prudencia.
Este deber básicamente implica que los y las funcionarias públicas
deberán actuar con integridad y honradez, deben tomar decisiones
orientadas a privilegiar el interés público por sobre el particular y
que deben ejercer el cargo con responsabilidad, evitando poner en
riesgo la finalidad de la función pública, el patrimonio del Estado o
la imagen de la administración.
Deber de actuar con diligencia.
Implica cumplir aquello que se le encomendó con la diligencia que un
buen administrador emplearía para con sus propios bienes. Ello debe
reflejarse en cada una de las decisiones que tome en los distintos
niveles en los que participe. Lo que presupone, además, el deber de
cumplir con las normas.
Deber de actuar con imparcialidad y
no motivado en otros intereses, por lo que no debe incurrir en
situaciones de conflictos de interés. Los funcionarios y las
funcionarias no sólo deben ser imparciales sino también parecerlo, por
lo que deben evitar cualquier situación que pudiera poner en duda su
capacidad de tomar decisiones basadas exclusivamente en el interés
estatal. Incluso cuando exista riesgo de parcialidad se espera que el
funcionario comunique la situación y se abstenga de intervenir en el
asunto.
Deber de no recibir beneficios para
realizar algún acto relativo a sus funciones, ni con motivo o en
ocasión del desempeño de su cargo. Pesa sobre quien ejerce la
función pública una obligación amplia de no recibir ni aceptar recibir
ningún tipo de beneficio para sí o para un tercero que se le dé o se le
ofrezca no sólo esperando algo a cambio -como podría ser para que haga,
deje de hacer, retarde o acelere y/o procure influir sobre otro- sino
también por su mera calidad de funcionario.
Deber de respetar el Régimen de Obsequios y Viajes.
Implica que incluso en aquellos casos en los que se les otorguen
regalos, obsequios o donaciones, sean de cosas, servicios o bienes, con
motivo o en ocasión del desempeño de sus funciones y que no constituyan
supuestos de dádiva simple tampoco podrán recibirlos, a menos que lo
hagan de acuerdo al régimen previsto.
Deber de presentar Declaraciones Juradas Patrimoniales Integrales.
Determinados funcionarios y funcionarias, en atención al cargo que
ostentan y/o la función que desempeñan tiene el deber de completar una
Declaración Jurada en la que se den cuenta de los bienes que integran
su patrimonio el de su grupo familiar (que tendrá una parte pública y
un anexo reservado), la que será pública, de libre accesibilidad y
podrán ser consultadas por toda persona interesada en forma gratuita a
través de Internet.
Deber de respetar el Régimen de Incompatibilidades. Se
espera de los funcionarios puedan realizar adecuadamente las tareas
encomendadas sin que ello se vea limitado o entorpecido debido a que
éstos realizan también alguna otra tarea.
Deber de preservar los bienes y hacer un uso adecuado y eficiente de ellos.
Implica varias cuestiones. Por un lado, un deber básico de velar por el
cuidado y la conservación de no solo de los bienes del Estado sino
también de sus intereses
23, lo que exige una administración
eficiente y eficaz de los recursos. A su vez, el uso adecuado y
eficiente de los recursos también presupone realizar un gasto eficiente
de los mismos, lo que implica, entre otras cuestiones, contratar los
mejores servicios al mejor precio posible; lo que puede lograrse, por
ejemplo, en la medida en que se fomente la concurrencia, la
competencia, la igualdad y la transparencia y en que los proveedores
cumplan con determinadas condiciones. Estas condiciones tienen que ver
con la idoneidad técnica de los mismos, pero también con la idoneidad
ética de éstos
24. Asimismo, también tiene que ver con el empleo de esos recursos -tanto materiales como humanos- para un fin adecuado.
Deber de no utilizar información reservada. Un
funcionario o funcionaria, cuando acceda a información reservada o
confidencial en razón de su cargo, deberá mantenerla en reserva y no
podrá utilizar para su beneficio y/o el de terceros.
Deber de rendir cuentas y brindar la información que se le requiera. Esta
obligación comprende al menos dos perspectivas diferentes. Por un lado,
implica que quien ejerce la función pública tiene la obligación de
fundar sus actos y mostrar transparencia en el proceso de toma de
decisiones. Por el otro, impone a los funcionarios y las funcionarias
la obligación de informar, ya sea a los organismos de control -debiendo
colaborar, por ejemplo, con las investigaciones y las auditorías que se
realicen-, a la ciudadanía en general -por ejemplo, debiendo
proactivamente brindar información respecto a las reuniones que
mantiene con terceros- y al ciudadano en particular -brindando toda
aquella información que le solicite a menos que ésta pueda ser
calificada de reservada o recaiga sobre ella algunas de las excepciones
establecidas legalmente respecto a su publicidad.
Deber de denunciar hechos irregulares y colaborar con los organismos de control.
Implica que cuando un funcionario conociere, con motivo o en ocasión
del ejercicio de sus funciones, algún hecho (ya sea una acción o una
omisión) irregular y/o que pudiere causar un daño o implicar una
aplicación ineficiente de los recursos públicos deberá ponerlo en
conocimiento de una autoridad competente para su investigación.
A los deberes descriptos, deben sumarse aquellos complementarios para
quienes sean Directores y Directoras en las ECPEs. Entre ellos: las
obligaciones genéricas de las personas que ejercen el cargo de director
o directora de acuerdo a la Ley de Sociedades 19550. O las obligaciones
específicas de los directores y directoras y demás personas designadas
por o a propuesta del Estado Nacional de acuerdo al Decreto 196/2015 y
aquellas establecidas para los funcionarios y funcionarias designadas
por el Ministerio de Economía de acuerdo a la Resolución 191E/2017.
Vale aclarar que si bien el deber de cumplir con principios y
obligaciones en materia de ética pública recae sobre quienes ejercen la
función pública, las empresas con participación estatal pueden promover
su cumplimiento mediante diferentes acciones. La difusión de estos
principios es uno de los aspectos clave, por lo que realizar piezas
comunicacionales para que quienes ejerzan la función pública conozcan
sus obligaciones es de gran relevancia. También la realización de
capacitaciones, actividades de sensibilización o acciones de inducción
al incorporarse a las entidades. La Oficina Anticorrupción elaboró una
serie de
afiches para la difusión de los principios en materia de ética pública.
3. POLÍTICAS DE INTEGRIDAD EN EMPRESAS CON PARTICIPACIÓN ESTATAL
El desarrollo de políticas de integridad supone considerar no solo los
temas que abordaremos sino también las fases que involucrarán su
desarrollo: desde el diseño e implementación hasta se evaluación y
monitoreo. En esta sección presentaremos un menú de acciones que las
empresas con participación estatal pueden desarrollar para promover la
cultura de integridad y mejorar el clima ético.
Pero antes de comenzar con la presentación del menú de acciones vale
volver sobre un punto analizado en el capítulo 1. Tal como mencionamos
allí, el modo en que cada empresa define su tipo de régimen impactará
en el contenido que fije para su política de integridad. Esto es, si se
asimila a una empresa pública adoptará una mirada acorde al diseño de
políticas públicas para el desarrollo de integridad y al
fortalecimiento de capacidades estatales. En cambio, si se “auto
percibe"" como privada, es probable que se aleje de ese paradigma y
adopte un modelo alternativo donde el centro de atención se encuentre
en el desarrollo de programas de integridad de manera exclusiva.
Esta sección apunta a dialogar con los dos modelos y por eso se adopta
como concepto nodal la idea de política de integridad que consideramos
que contiene a la de “programa de integridad”, entre otros aspectos.
Una política de integridad supone considerar no solo la planificación
estratégica que puede volcarse en un programa sino también su etapa
diagnóstica y el diseño institucional que permitirá su desarrollo en el
ámbito específico en el que se implementará.
La pregnancia de la idea de programa de integridad deviene de los
significativos avances en el sector privado, en los desarrollos que
empresas emprendieron acompañados por la irrupción de una figura
novedosa como la de los oficiales de cumplimiento (
compliance officers,
como generalmente se denominan, siguiendo la expresión del idioma
inglés). Todas estas buenas prácticas generaron cierta incidencia sobre
el sector público y especialmente en el sector de las empresas con
participación estatal por su cercanía e interacción con el sector
privado. Algo similar ocurrió con los códigos de ética, como veremos
más adelante.
Es frecuente escuchar que las empresas con participación estatal son
espacios que pueden conjugar "lo mejor de los dos mundos": pueden
contener el diseño de políticas apoyadas en las normativas adoptadas
por el sector público y en coordinación con él y pueden expresar las
buenas prácticas desarrolladas por el sector privado en materia de
integridad. Con esa aspiración como horizonte de sentido, esta sección
apunta a brindar lineamientos y herramientas para el desarrollo de
políticas de integridad comprendiendo este concepto como el más
contenedor de las experiencias que puedan desarrollar las empresas con
participación estatal.
Antes de avanzar, vale la pena detenernos y analizar qué entendemos por
integridad. La integridad presupone la adhesión a valores éticos
comunes y al conjunto de principios y normas destinadas a proteger,
mantener y priorizar el interés público sobre los intereses privados
(OCDE, 2017). La integridad implica:
La necesidad de trascender lo formal. Ser proactivos en lugar de
meramente reactivos. Lograr un equilibrio entre las reglas y los
enfoques basados en valores es esencial para obtener una implementación
efectiva de los sistemas de integridad.
Integridad es más amplio que no ser corrupto. Por ejemplo, un
funcionario puede no cometer un acto de corrupción, pero no comportarse
íntegramente al no cumplir en tiempo y forma sus tareas y
responsabilidades.
Este concepto consideramos que debe promoverse en la sociedad en su
conjunto, comprendiendo pero trascendiendo también el ámbito público y
alcanzando a las empresas, organizaciones empresariales y corporativas
y más en general, al sector privado y a los ciudadanos y ciudadanas.
Dentro del concepto de integridad también debe necesariamente incluirse
el respeto, la protección y el cumplimiento de los derechos humanos,
conforme lo dispuesto en nuestra Constitución Nacional y los Tratados
Internacionales, y de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de las
Naciones Unidas. Lo propio con todas las obligaciones que comprenden la
igualdad de género y el respeto de la diversidad, con los derechos de
los y las trabajadoras, conjuntamente con la promoción de un ambiente
de trabajo libre de violencia y con el medioambiente.
Por eso, también será de relevancia que las empresas con participación
desarrolle políticas de integridad que incorporen la perspectiva de
derechos humanos y de género, que busque trabajar sobre la
interseccionalidad de problemáticas y que considere la perspectiva de
la burocracia a nivel de la calle
25.
3.1 Primeros pasos: mapa de riesgos
Una vez que se ha tomado la decisión de avanzar en el diseño de políticas
26,
resulta recomendable comprender de manera cabal los desafíos por
delante y las cuestiones a atender para promover la integridad en la
entidad antes de avanzar. Para ello es clave el desarrollo de una
matriz de riesgos de integridad como primera actividad diagnóstica que
nos permita dar cuenta del estado de situación, identificar la línea de
base desde la cual actuaremos y las potenciales vulnerabilidades en
términos de integridad. El desarrollo de una matriz de riesgos no
implica solamente identificar y valorar los riesgos de integridad, sino
también tratarlos, es decir, elaborar un plan de acción que permita
mitigar estas vulnerabilidades. Este plan de acción deberá contemplar
la asignación de responsabilidades específicas y los recursos
necesarios para poner esas acciones en práctica, contemplando un
mecanismo de seguimiento. Vale recordar que es importante documentar
estos procesos, algo que puede resultar de vital importancia en el
marco de un eventual proceso penal, sumarial y/o administrativo.
El éxito del relevamiento -y de todas las acciones que se emprendan en
materia de integridad-dependerá de que existan capacidades técnicas
para el desarrollo de las acciones diagnósticas pero también del
compromiso de las máximas autoridades para transitar este camino de
diálogo abierto y sincero sobre los desafíos a enfrentar en materia de
integridad. El conocimiento que genera este proceso contribuirá a la
adopción de decisiones informadas y a una gestión más eficaz y
eficiente de los riesgos identificados. Esto permitirá demostrar la
gestión diligente por parte de las autoridades de los intereses
confiados.
En la Encuesta Nacional de Integridad, una iniciativa realizada de
manera conjunta entre la SIGEN, la Secretaría de Empleo y Gestión
Pública y la OA, se consultó a las empresas por el desarrollo de estas
actividades diagnósticas:
3.2 Diseño institucional para el desarrollo de integridad
Antes de avanzar sobre este punto es importante preguntarse ¿se puede
diseñar e implementar una política de integridad en entidades de la
envergadura de las empresas con participación estatal sin contar con un
área específica para ello? La respuesta obvia es: sí. El punto aquí
sería preguntarnos qué tipo de política puede desarrollarse en esas
circunstancias y de qué modo puede incorporarse la perspectiva de
integridad en el desarrollo de las políticas de la empresa ante la
ausencia de un área dedicada específicamente a ello. Hoy contamos con
un aprendizaje: es muy difícil implementar políticas profundas si no se
cuenta con alguien encargado de acompañar cada una de las acciones
necesarias para hacerlo. Es todavía más complejo aún incorporar una
mirada de integridad transversal para la organización si no hay un
espacio que genere actividades formativas y de sensibilización, que
brinde respuestas a situaciones dilemáticas y acompañe a quienes se
desempeñan en la entidad para mejorar el entorno de integridad, el
acceso a la información y la rendición de cuentas. Como se indica en
los Lineamientos desarrollados por la Oficina Anticorrupción, en ".las
organizaciones de mayores dimensiones y capacidad económica es
prácticamente imposible concebir una adecuada estructuración del
Programa (de integridad) sin una persona o equipo con responsabilidad
de tiempo completo para su desarrollo, puesta en marcha y
funcionamiento”
27.
De acuerdo al documento desarrollado por la OA denominado "Guía para la
creación y fortalecimiento de las áreas de integridad y transparencia
en jurisdicciones nacionales, provinciales y municipales”
28,
contar con un espacio encargado del desarrollo de integridad tiene
múltiples beneficios: jerarquiza la temática, constituye interlocutores
legítimos y robustos sobre integridad tanto hacia adentro como hacia
afuera de la entidad, planifica acciones de capacitación y difusión y
viabiliza el acceso a la información y la rendición de cuentas. Además,
permite el desarrollo de herramientas concretas para la gestión,
asistencia para el desarrollo de políticas, conocimiento para prevenir
irregularidades y recursos para responder frente a ellas.
Más allá de estas consideraciones, vale recordar que el Decreto
650/2019 establece la obligación de contar con un/a Enlace de
Integridad en el Ejercicio de la Función Pública para todas las
jurisdicciones y entidades que conforman la Administración Pública
Nacional. Los y las enlaces están a cargo de implementar estrategias de
sensibilización y capacitación, de promover el cumplimiento de las
obligaciones y recomendaciones internacionales en la materia y reportar
a la Oficina Anticorrupción (OA) sobre su nivel de avance. La Encuesta
Nacional de Integridad (ENDI) relevó 30 enlaces de integridad (conforme
el Decreto 650/2019) en las 45 empresas con participación estatal
(EcPEs) que contestaron. En este
link, la Oficina Anticorrupción provee la información de contacto de los y las enlaces designadas.
A esto debe sumarse también la obligación dispuesta por la Ley 27.275
de Información Pública de contar con un Responsable de Acceso a la
Información ante la Agencia de Acceso a la Información Pública (AAIP).
Vale recordar que la ley establece entre sus ámbitos de aplicación a
¨Las empresas y sociedades del Estado que abarcan a las empresas del
Estado, las sociedades del Estado, las sociedades anónimas con
participación estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta y
todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado
nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la
formación de las decisiones societarias¨ y "Las empresas y sociedades
en las cuales el Estado nacional tenga una participación minoritaria,
pero sólo en lo referido a la participación estatal".
Dado que las responsabilidades que se derivan de esa exigencia se
vinculan con el desarrollo de políticas de integridad, es deseable que
el diseño institucional que se elija contemple la articulación con esta
figura. La Encuesta Nacional de Integridad (ENDI) relevó 21 enlaces de
acceso a la información pública en las 45 empresas con participación
estatal (EcPEs) que contestaron. En este link, la Agencia de Acceso a
la Información Pública (AAIP) provee la información de contacto de los
y las enlaces designadas.
Ahora bien, cualquiera sea el esquema que se elija, será importante que
la ECPE asigne esa responsabilidad a una persona o equipo que cuente o
se lo dote de suficiente jerarquía, recursos y autonomía para llevar
adelante la tarea. Asimismo, es esperable se establezca una dinámica de
trabajo que permita una articulación permanente con áreas críticas de
la empresa, - servicio jurídico, auditoría interna, recursos humanos,
por mencionar solo algunas-y con otros actores estratégicos externos,
como lo OA
29. Un aspecto fundamental para determinar las
características del espacio a construir estará determinado por el mapa
de riesgos y toda actividad diagnóstica que permita delinear las
acciones a desarrollar para mitigar riesgos y promover integridad. Para
conocer otras recomendaciones sobre la creación de áreas de integridad
puede consultarse el
documento anteriormente mencionado, elaborado por la Oficina Anticorrupción.
3.2 Programa de Integridad
De acuerdo a lo establecido en la Ley 27.401, un Programa de Integridad
refiere al conjunto de acciones desarrolladas para “...prevenir la
comisión de delitos, ejercer la supervisión y control de los
integrantes de la organización y sus partes relacionadas y promover y
fortalecer la creación de una cultura de integridad al interior de la
persona jurídica” y para facilitar “...la investigación de los hechos y
la adopción de sanciones y medidas correctivas pertinentes”.
Respecto al contenido, metodología y alcance de cada uno de los
elementos que podría integrar un programa de integridad, aquí haremos
mención a lo establecido en los “Lineamientos de integridad para el
mejor cumplimiento de lo establecido en los artículos 22 y 23 de la Ley
N° 27.401”
30 y la “Guía complementaria para la implementación de programas de integridad en PyMEs
31.
Es importante tener presente que “Los Programas deben ser diseñados a
medida de cada persona jurídica teniendo en consideración sus
necesidades, características y cultura, así como el contexto en el que
aquélla opera y sus riesgos asociados. No existirán dos exactamente
iguales, ni un modelo ideal, ni una secuencia obvia para desarrollarlo
y ponerlo en marcha”
32. Esto resuena de manera particular
si consideramos las particularidades de los tipos de organizaciones de
los que tratamos y la varianza de sus regímenes jurídicos. En este
contexto, una pregunta válida que podríamos formularnos es: ¿deben las
ECPEs contar con un programa de integridad?
Ahora bien, las empresas privadas no están obligadas a contar con un
programa de integridad. La excepción estará dada por aquellas compañías
que contraten con el Estado en procedimientos que por los montos
requieran firma ministerial. En estos casos, la autoridad pública
requerirá a los oferentes tener un programa de integridad. Lo propio
ocurrirá con aquellos contratos con el Estado que se encuentren
comprendidos en el artículo 4° del decreto delegado N° 1023/01 y/o
regidos por las leyes 13.064, 17.520, 27.328 así como los contratos de
concesión o licencia de servicios públicos.
Por otro lado, las personas jurídicas son libres de decidir implementar
o no un programa como de desarrollarlo en la forma que prefieran. Sin
embargo, sólo podrán acceder a los beneficios que prevé la Ley 27.401
si estos programas resultan "adecuados”, esto es, si el diseño e
implementación adoptados responden a tres pautas claramente
establecidas: riesgo, dimensión y capacidad económica.
Como se ha analizado, la diversidad de vehículos societarios en los que
participa el Estado genera un marco específico para el desarrollo de
políticas de integridad. Su estrecha vinculación con lo público las
coloca en un lugar de mayor cercanía con la administración pública
nacional y el desarrollo de políticas de integridad que allí se
promueve. Es de esperar que este tipo de entidades se alineen con las
estrategias de integridad y políticas de transparencia que se
desarrollan en el sector público. Para ello la empresa podrá adoptar
diferentes cursos de acción y/o de planificación estratégica para
incorporar la perspectiva de integridad en el giro de la empresa u
organización. El programa de integridad puede ser entonces, una forma
de expresar dicha planificación y una herramienta para el desarrollo
planificado de acciones al interior de la organización.
No obstante, a la hora de diseñar un programa en una empresa pública
(EPE), éste operará como una especie de reglamentación de las normas
vigentes, a los fines de promover y facilitar su cumplimiento. Esto no
significa, claro está, que no puedan tomarse decisiones de
autorregulación que eleven aún más dichos requerimientos o estándares,
en atención a sus propias particularidades.
En cambio, aquellas empresas privadas con participación estatal (EPPE)
deberán crear ese set de reglas en materia de integridad y
transparencia - que las empresas públicas tendrán por
default-,
y, por, lo tanto tendrán más margen a la hora de hacerlo y mayores
posibilidades de recurrir a las distintas herramientas que suelen
utilizarse en el sector privado.
3.3 El compromiso de la alta dirección
Cualquiera sea el tipo de ECPE, el fuerte compromiso e involucramiento
de la alta dirección resultará determinante para avanzar en el diseño e
implementación de una política de integridad eficaz
33. ¿Cómo puede expresarse ese compromiso?
Las herramientas y mecanismos para plasmar ese apoyo y compromiso son
varios, aquí presentamos dos de alta relevancia. En primer lugar, las
autoridades de las empresas con participación estatal podrían expresar
su compromiso en materia de integridad mediante la participación en la
Estrategia Nacional de Integridad
(ENI), una iniciativa impulsada por la Oficina Anticorrupción y la
Jefatura de Gabinete de Ministros para avanzar hacia una planificación
coordinada y estratégica de las políticas de integridad y de
transparencia en toda la Administración Pública Nacional, centralizada,
descentralizada y en empresas con participación estatal. En este
sentido, la iniciativa es una muestra del compromiso de las autoridades
por poner en el centro una gestión con perspectiva de transparencia.
Sumarse a la Estrategia Nacional de Integridad no sólo demuestra el
compromiso de las empresas con participación estatal con la agenda de
integridad, sino también facilita la articulación de sus acciones con
el trabajo del estado argentino en la promoción de políticas de
transparencia y el monitoreo por parte de la ciudadanía y partes
interesadas.
Distintas EcPEs han presentado iniciativas para promover la integridad
y transparencia, que incluyen la capacitación y sensibilización del
directorio y su personal, la generación de códigos, protocolos y
políticas para la prevención de hechos de corrupción en el ámbito de
las entidades y en la interacción con terceras personas. Muchas de las
empresas con participación estatal contaban ya con programas de
integridad y, en el marco de la ENI, han optado por fortalecerlos. Se
incorporaron a la Estrategia Nacional de Integridad iniciativas de
ADIFSE, Aerolíneas Argentinas, AYSA, Corporación Puerto Madero S.A,
Belgrano Cargas y Logística S.A., FONCAP, Intercargo, SOFSE y Télam.
La alta dirección de las ECPEs puede evidenciar su compromiso con la
agenda de integridad promoviendo la participación en el Registro de
Integridad y Transparencia para Empresas (RITE). RITE es una plataforma
para el registro voluntario de las empresas y entidades que tengan
interés en avanzar en el desarrollo de acciones de integridad para
mejorar la transparencia de sus operaciones. La plataforma RITE estará
integrada por dos grandes secciones: el registro en sí mismo y el
material formativo de apoyo y acompañamiento para empresas y entidades:
caja de herramientas con documentos, modelos y capacitaciones en línea,
entre otros. Participar en esta iniciativa permitirá a las empresas con
participación estatal mostrar los avances en materia de integridad, el
compromiso en la mejora continua de sus acciones y documentar el tono
ético de la empresa. Si bien la iniciativa se encuentra aún en
desarrollo, se han firmado convenios de colaboración con empresas con
participación estatal interesadas en sumarse a esta iniciativa. Entre
ellas se encuentran YPF, FADEA, AA y AySA.
Otras acciones que pueden dar cuenta del compromiso de la alta
dirección con la agenda de integridad consisten en el desarrollo de
actividades formativas y sensibilizaciones para la alta dirección, su
participación en la elaboración del mapa de riesgos y el seguimiento de
las acciones para mitigarlos, la aprobación de políticas de integridad
clave como el código de ética, o el seguimiento de las acciones de
integridad implementadas.
En relación a este punto y dado que el liderazgo se da principalmente a
través del Directorio, gerentes y mandos medios, se ha convertido en
una buena práctica reconocida por los gobiernos de la región y por la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) el
establecimiento de requisitos para su designación. No obstante, es
necesario diferenciar dos supuestos: por un lado, el caso de los
directores y, por el otro, el de los gerentes y otros mandos medios.
Respecto a estos últimos, resultará conveniente que las ECPEs puedan
definir las responsabilidades de cada uno de los puestos y en
consecuencia, los requisitos de idoneidad (tanto técnica como ética)
que deben ser cumplidos como condición para ocupar una determinada
posición. Los requisitos de idoneidad ética podrán incluir ausencia de
antecedentes negativos pero también formación y compromiso con temas
éticos. Éstos últimos podrán (y debieran) ser facilitados por la ECPE a
través del plan de capacitación, estableciéndose, por ejemplo, la
obligación de tomar determinado curso u entrenamiento como condición
previa a la nueva designación o promoción que la propia ECPE pueda
realizar.
Ahora bien, esta lógica no resulta totalmente aplicable al Directorio
ya que no son las ECPEs las que designan a los miembros del directorio
que actuarán en nombre o representación del Estado. A ello se suma,
además, el hecho de que en una ECPE existe una rotación de los miembros
del Directorio mayor a la que ocurre en una empresa totalmente privada.
Entonces, sin perjuicio de la conveniencia de que el Estado vele por la
idoneidad técnica y ética de sus representantes, de manera
complementaria las ECPE deberían contar con mecanismos para asegurar un
adecuado conocimiento, entendimiento y entrenamiento en temas de
integridad y transparencia para sus Directorios. Esto debería incluir
no sólo una inducción sino también capacitación periódica, donde el
tema de la prevención eficaz de los conflictos de interés constituya un
tema fundamental.
3.4 Código de ética o de conducta.
Así como comentábamos la progresiva pregnancia de los programas de
integridad en el sector público, el desarrollo de códigos de ética
también ha sido una práctica que se ha extendido, primero en el sector
privado, y luego en sector público. Frente a la ausencia de pautas
regulatorias, las empresas y entidades del sector privados fueron
avanzando en el desarrollo de marcos autorregulatorios que permitan
orientar los comportamientos éticos al interior de estos ámbitos. Estas
experiencias incidieron en las prácticas en el sector público que,
aunque cuenta con normativa que establece de manera clara y taxativa
cuáles son las obligaciones y principios que deben seguir quienes
ejercen la función pública, el desarrollo de códigos de ética ha ido
ganando espacio como modo de responder a cuestiones dilemáticas
específicas del sector en el que operan los organismos y como
estrategia para reforzar, facilitar el acceso y comprensión y difundir
los principios generales.
Tal como decíamos con anterioridad, en el caso particular de las EPEs
resultan aplicables leyes, decretos y reglamentaciones. Por ello, la
conveniencia de contar con un código de ética o conducta se justifica a
los fines de facilitar la comprensión e internalización de la normativa
general, vinculándola además a las particularidades de la organización
para que pueda efectivamente operar como una guía ética.
34
Ahora bien, esto debe hacerse en la medida en que los contenidos
generados se armonicen con las normas de referencia en el tema.
Entonces, si lo que se quiere es promover su cumplimiento, la
elaboración de un Código podría tener precisamente esa función
pedagógica, de consolidar y vincular la normativa al tipo de
situaciones que puedan llegar a presentarse en esa empresa en
particular, facilitando su entendimiento e internalización. Vale
aclarar, de todas formas, que ningún código podría modificar el marco
legal vigente para la empresa, limitando las obligaciones jurídicamente
establecidas. Ese código deberá ser respetado indistintamente por las
personas que desempeñen funciones públicas y por las que no revistan
dicha calidad. La diferencia será que éstas últimas deberán respetarlos
no por un imperativo normativo sino porque así decidió autoregularse la
sociedad.
Por último, vale recordar que la ley 27.401 establece que los programas
de integridad estarán integrados por "un código de ética o de conducta”
o por "políticas y procedimientos de integridad”.
De acuerdo al relevamiento realizado por la Encuesta Nacional de
Integridad, las ECPEs cuentan en su mayoría con códigos de ética:
3.5 Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos
Una vez realizado el diagnóstico y mapeo de riesgos, el área encargada
de la política de integridad de la entidad podrá avocarse al diseño de
reglas y procedimientos o a la reforma y actualización normativa que
permitan contrarrestar los riesgos y las situaciones vinculadas, por
ejemplo, al pago o recepción de pagos de facilitación, a gastos en
regalos, hospitalidad, entretenimiento y viajes (que se reciban y
otorguen), a los criterios para realizar donaciones de beneficencia y
patrocinio, etc. Es decir, una vez identificado el problema, la empresa
podrá dedicarse al diseño de iniciativas que apunten a fortalecer y
actualizar los marcos regulatorios en materia de integridad, ética,
transparencia activa y participación ciudadana.
El alcance y contenido de este elemento
35 deberá atender a
la particularidad cada una de las empresas con participación estatal,
en tanto su especificidad impactará directamente en la óptica que
deberá tenerse para definir esta política. Mientras que una empresa
privada pondrá el eje en la interacción con funcionarios y
funcionarias; una empresa con participación estatal en la que predomine
el carácter público se enfocará probablemente en la interacción con los
y las administradas (aunque sin descuidar la forma en que se
relacionará con otros funcionarios y funcionarias de la
administración). Cuando estas reglas sean vulneradas por aquellas
personas que desempeñen funciones públicas, dicha acción podría
implicar, además de la violación de una norma interna que podría
desencadenar una sanción administrativa y/o una desvinculación laboral,
la comisión de un delito especial propio de esa calidad.
En este marco, resulta deseable que cada ECPE promueva acciones para
garantizar la imparcialidad de sus integrantes y prevenir la existencia
de fenómenos como la puerta giratoria, los conflictos de intereses y la
captura de las entidades por parte de intereses privados. Tal como se
analizó en el capítulo 2, su imparcialidad puede verse afectada o
ponerse en duda a raíz de vínculos que pudieran tener con terceras
personas y también por las acciones que terceras personas pudieran
realizar. De allí la importancia y necesidad de que la ECPE cuente con
reglas para evitar, conocer y gestionar situaciones de conflicto de
interés reales, potenciales y aparentes. En este sentido, además de
expresar su tolerancia cero con cualquier hecho de corrupción y adoptar
medidas internas para la prevención de ilícitos, es recomendable que
las empresas desarrollen acciones para prevenir y gestionar los
conflictos de interés.
En el caso de una empresa pública, le resultarán aplicables las reglas
en materia de conflicto de interés establecidas para la administración
pública
36. Más allá de esta obligación, la EPE podría
decidir subir este estándar, contemplando situaciones específicas de su
operación. En cambio, si se trata de una empresa privada con
participación estatal, deberá definir reglas y procedimientos para
prevenir los conflictos de intereses. Las reglas que establezca podrán
implicar la adhesión a las reglas aplicables a la administración o
podrán ser diferentes. Lo que es claro es que en este tipo de empresas,
sin una decisión expresa, se carece de normas aplicables.
Por otro lado, de las normas vigentes surge con claridad el concepto de
que una persona que ejerce funciones públicas debe excusarse de
intervenir en caso de encontrarse bajo algún supuesto de conflicto de
interés y que para hacer efectiva esa excusación deberá seguirse lo
dispuesto en el art. 6° de la Ley 19.549 de Procedimientos
Administrativos. Esta ley establece que la o el agente, cuando
encuentra motivos de excusación, deberá disponer en el mismo acto el
pase del expediente al superior jerárquico quien designará reemplazante
37.
Así, resulta de relevancia establecer cómo se gestionarán los supuestos
casos de conflicto de interés que involucren a las y los miembros del
directorio, ya que debe definirse quién operará como "superior
jerárquico” y/o como gestionará el directorio ante la excusación de una
o uno de sus miembros.
A su vez, también sería conveniente que las EPEs definieran o
reglamentaran internamente -al igual que debería hacerlo cada organismo
que conforma la administración pública- cómo se tornarán operativas las
previsiones del art. 2 del decreto 202/2017
38. En virtud a
lo dispuesto, sería conveniente adoptar un mecanismo que les permita a
las personas que tengan intención de contratar con estas entidades,
saber quiénes son las personas de rango inferior a ministro o ministra
que tienen competencia o capacidad para decidir sobre una contratación
o acto que pudiera interesarles.
Asimismo, si bien las normas existentes regulan la gestión de los
conflictos de interés desde la obligación que tienen las y los
funcionarios de excusarse de intervenir, desde el punto de vista de las
políticas o programa de integridad de una ECPE ese abordaje no
pareciera ser suficiente. Resulta entonces recomendable promover el
involucramiento de la organización fomentando mecanismos para facilitar
la comunicación y excusación de sus agentes (sean o no funcionarios
públicos) y también para el monitoreo y control del contenido de las
declaraciones juradas a las que accedan.
Vale aclarar llegado a este punto una obviedad: las reglas en materia
de conflicto de interés deberán ser respetadas por quienes desempeñan
una función pública por tratarse de un imperativo legal
39.
Ahora bien, si la ECPE decide ampliar dichos requerimientos a través de
reglas internas, entonces éstas deberán ser respetadas indistintamente
por las personas que desempeñen funciones públicas como por las que no
revistan dicha calidad, no ya por un imperativo legal sino a raíz de la
decisión de auto regulación empresaria.
Otro aspecto que puede ser considerado para promover la integridad en
las empresas con participación estatal es la gestión de los obsequios y
los viajes. El Decreto 1179/16
40 establece el Régimen de
Obsequios y Viajes que resulta de carácter obligatorio para toda
persona que desempeña la función pública. El objetivo del régimen es
preservar la imparcialidad de los funcionarios y funcionarias, por lo
que prohíbe recibir obsequios o el financiamiento de viajes que puedan
viciar los procesos de toma de decisiones públicas. Aquellos beneficios
que excepcionalmente pueden aceptarse, deben ser registrados y estar
disponible para su
consulta pública.
Este régimen general puede ser expandido, es decir, subir aún más
dichas exigencias en el marco de su operación sectorial. Si bien la
obligación recae en quienes ejercen la función pública, las empresas
con participación estatal podrán generar mecanismos para promover el
respeto de este régimen por parte de los funcionarios y funcionarias
que se desempeñen en su ámbito. Entre las acciones que pueden
desarrollarse para promover su respeto se encuentra el desarrollo de
capacitaciones y actividades de sensibilización con la autoridad de
aplicación del régimen, esto es, la Oficina Anticorrupción y/o el
desarrollo de piezas comunicacionales que difundan la regulación de
obsequios y viajes. Para ello pueden usarse de referencia los
afiches desarrollados por la Oficina Anticorrupción.
Las empresas con participación estatal pueden generar también regímenes
en materia de obsequios, hospitalidad y viajes más allá de lo dispuesto
para funcionarios y funcionarias públicos y establecer una regla de
aplicación exclusiva, en su ámbito de competencia, para prevenir la
injerencia indebida en la toma de decisiones.
Para todos estos desarrollos es deseable contar con lineamientos y
guías orientativas que permitan analizar estas temáticas para políticas
sectoriales específicas, así como para difundir y promover los
principios y obligaciones establecidas.
3.6 Declaraciones juradas
Las declaraciones juradas patrimoniales integrales tienen por finalidad
conocer determinada información sobre funcionarios y funcionarias (y su
grupo familiar) para poder, por un lado, prevenir, detectar y corregir
situaciones de conflicto de interés y, por el otro, facilitar la
identificación de posibles situaciones de enriquecimiento ilícito. El
art. 5 de la ley 25.188 establece el universo de sujetos obligados a
presentar dichas declaraciones y en los artículos subsiguientes también
se ponen en cabeza de la “autoridad competente” la obligación de
recibirlas y de intimar a los sujetos obligados que no cumplan con esa
obligación. Es por esto que, si bien la presentación de las
declaraciones juradas es una obligación que recae sobre los
funcionarios y funcionarias, las empresas con participación estatal
deben velar por el adecuado cumplimiento de esta obligación.
Tal como referimos al principio, las ECPEs en general y las EPEs en
especial, deben identificar el universo de personas que realizan una
función pública. De ese universo, además, deben identificar a aquellas
personas que por su jerarquía resultan equiparables en los términos del
inc. m del art. 5 de la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función
Pública y a aquellas que realizan algunas de las funciones “sensibles”
contempladas en esa norma (en los incisos p, q, t, u), a los fines de
incluirlas en el listado de sujetos obligados y comunicar esa
información a la Oficina Anticorrupción.
Ahora bien, resulta importante distinguir aquí entre quienes revisten
carácter de funcionaria o funcionario público y la obligación misma de
presentar la DJPI, ya que no todos los funcionarios son sujetos
obligados, ni todos los sujetos obligados presentan esa calidad
41.
Por lo tanto, si consideramos que las declaraciones juradas son
herramientas útiles para la prevención y detección de situaciones de
conflicto de interés, resulta claro que el universo comprendido por la
obligación de presentar las DJPI -en los términos de lo establecido por
la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública- no es suficiente.
En función de si se trate de una EPE o de una EPPEs se definirá el
universo de personas que se considerará que desempeñan una función
pública (ver cuadro del punto 2). No obstante, de este universo y
siguiendo lo establecido por la Ley de Ética Pública, consideramos que
sólo estarían obligados a presentar la DJPI quienes queden comprendidos
en estas categorías:
m) Los funcionarios, funcionarias, empleados o empleadas con categoría
o función no inferior a la de director o equivalente, que presten
servicio en la Administración Pública Nacional, centralizada o
descentralizada, las entidades autárquicas, los bancos y entidades
financieras del sistema oficial, las obras sociales administradas por
el Estado, las empresas del Estado, las sociedades del Estado y el
personal con similar categoría o función, designado/a a propuesta del
Estado en las sociedades de economía mixta, en las sociedades anónimas
con participación estatal y en otros entes del sector público;
p) Todo funcionario, funcionaria, empleada o empleado público encargado
de otorgar habilitaciones administrativas para el ejercicio de
cualquier actividad, como también todo funcionario o empleado público
encargado de controlar el funcionamiento de dichas actividades o de
ejercer cualquier otro control en virtud de un poder de policía;
t) Todo funcionario, funcionaria, empleada o empleado público que
integre comisiones de adjudicación de licitaciones, de compra o de
recepción de bienes, o participe en la toma de decisiones de
licitaciones o compras;
u) Todo funcionario o funcionaria pública que tenga por función
administrar un patrimonio público o privado, o controlar o fiscalizar
los ingresos públicos cualquiera fuera su naturaleza.
Ahora bien, toda vez que haya personas que se desempeñen en lugares
clave de la empresa que no quedaran comprendidas dentro del alcance de
la ley 25.188 -lo que ocurrirá en mayor medida en las EPPEs, aunque
también podrán darse en algunos casos de EPEs-, es fundamental que cada
ECPE defina criterios específicos alineados con la legislación para
determinar qué personas, revistan o no la calidad de funcionarios y
funcionarias públicas, deberán presentar una declaración jurada como la
DJPI u otra complementaria. Así, por ejemplo, Fabricaciones Militares
incluyó en su
código de ética
un artículo que amplia el universo de sujetos obligados. Allí se
establece: "Sin perjuicio de los agentes que por Ley N° 25.188 tienen
la obligación de presentar sus declaraciones juradas; también deberán
presentarlas aquellos que posean cargos de Jefaturas; que formen parte
de comisiones de evaluación de contrataciones; que presten
asesoramiento técnico, contable, legal y administrativo a las
autoridades de la repartición".
Otra vez, parece importante aclarar que la obligación de presentar una
declaración jurada no define a una persona como funcionaria o
funcionario público, pues una ECPE podría legítimamente decidir ampliar
el universo de personas a las que le impondrá esa obligación por el rol
que desempeñan. Esto sería una acción clara para promover la
transparencia y el control ciudadano y favorecer la prevención y
detección de situaciones de conflicto de interés. Sin embargo, no puede
decirse lo mismo en sentido inverso. Si una persona por las tareas que
desempeña queda comprendida directamente en alguno de los incisos de la
ley 25.188 -por ejemplo, porque toma decisiones de licitaciones o
compra-, entonces debe entenderse que ésta sí reviste la calidad de
funcionario o funcionaria pública.
3.7 Capacitación, formación y sensibilización
La Estrategia Nacional de Integridad destaca entre sus lineamientos la
importancia del desarrollo de actividades formativas, entendiendo a
estas como toda iniciativa que impulse el desarrollo de programas de
capacitación, "...principalmente aquellas que atiendan a la realidad
organizacional, fortaleciendo sus capacidades para el diseño,
adaptación e implementación de políticas de integridad y transparencia
públicas. Estas actividades deben estar orientadas a satisfacer
necesidades identificadas en el ámbito sectorial o a partir de las
realidades organizacionales propias de cada entidad"
42.
Sin lugar a dudas, la capacitación, el entrenamiento y la
sensibilización sobre ética es una herramienta esencial, no sólo para
la transferencia de conocimiento, sino también para la creación de una
cultura de integridad
43. Por lo tanto, es vital que cada
ECPE determine sus contenidos considerando, por un lado, los riesgos a
los que está expuesta -y cómo éstos impactan en las distintas áreas- y,
por el otro, en base a sus recursos, necesidades y condiciones
operativas. Estas cuestiones permitirán dar precisiones al contenido,
los destinatarios, la modalidad, la periodicidad, la forma en que se
documentará y respaldará la realización de las capacitaciones, así como
su impacto y efectividad.
Si bien las variables a considerar a la hora de planificar e
implementar un plan de capacitación no cambiarán sustancialmente en el
marco de una EPE y una EPPE (ni entre éstas y otro tipo de
organizaciones y empresas 100% privadas), resulta relevante considerar
las siguientes recomendaciones:
- Al diseñar el plan debería procurarse priorizar la
capacitación de aquellos en posiciones de liderazgo, incentivando
además la réplica al interior de sus respectivos equipos de trabajo.
- Al implementar un plan de capacitación se podrá apelar al apoyo
de los órganos rectores en materia de integridad y transparencia -como
la Oficina Anticorrupción, la Agencia de Acceso a la Información
Pública, la Sindicatura General de la Nación- y pensar acciones
conjuntas con otras EPEs.
- Utilizar los recursos de capacitación e información de la plataforma formativa del
Registro de Integridad y Transparencia de Empresas y Entidades.
- Promover la capacitación de terceras partes, involucradas
en la cadena de valor de la empresa, para el desarrollo de sus propios
programas de integridad y/o su adhesión al RITE.
- Establecer como obligación de los funcionarios su participación
en capacitaciones, entrenamientos y sensibilizaciones como herramienta
para que puedan realizar su tarea de manera diligente y acreditar tal
compromiso.
De acuerdo al relevamiento realizado por la Encuesta Nacional de
Integridad, las empresas con participación estatal han desarrollado
actividades dirigidas a diferentes públicos, sobre diferentes temas y
con diversos capacitadores:
3.8 Políticas para el uso eficiente y cuidadoso de los recursos e intereses confiados
Como se indicó, si bien existe un deber individual de las personas a
las que se les hubiere confiado el manejo, la administración o el
cuidado de bienes o intereses ajenos de hacerlo con diligencia
44,
las empresas también deben velar por el manejo adecuado y eficiente de
los recursos e intereses confiados, asegurándose que sean destinados a
cumplir con el interés público de la mejor manera posible. Para ello
las ECPEs deben implementar distinto tipo de acciones.
En primer lugar, deben contar con un procedimiento de compras y
contrataciones que garantice la integridad y transparencia, lo que se
logra a través de la promoción de la vigencia de la concurrencia, la
competencia, la igualdad, la selección por criterios de idoneidad, etc.
A diferencia de otras normas, las que regulan los distintos tipos de
contrataciones de la administración pública nacional, no resultan
aplicables de manera directa ni por default a las ECPEs. Por lo tanto,
todas las ECPEs deben establecer expresamente el procedimiento de
contratación que aplicarán y decidir si adhieren a las normas vigentes
o si aprueban un procedimiento específico.
Las EPEs, por su parte, al establecer un procedimiento propio deberán
tener particular cuidado de recoger adecuadamente todos los principios
que surgen de las normas de contratación pública pues, en definitiva,
administran fondos públicos. También deberán respetar las pautas
fijadas en los Lineamientos de Buen Gobierno Corporativo para Empresas
de Participación Estatal Mayoritaria (Decisión Administrativa 85/2018).
De esta manera, además de los principios generales contemplados en el
art. 3 del Decreto 1023/01, deberán ser claros respecto a la tolerancia
cero con cualquier práctica corrupta en el marco de procedimientos de
contratación y cuáles serán sus consecuencias; deberán establecer como
regla la realización de procedimientos que promuevan la mayor
competencia posible y de manera excepcional y justificada la
contratación directa y extremar las medidas para evitar estrategias de
cartelización por parte de proveedores.
En segundo lugar, deberá procurarse que el gasto se realice de manera eficiente
45,
garantizando la contratación de los proveedores idóneos que puedan
brindar los mejores servicios al mejor precio posible. La idoneidad que
debe exigírsele que acrediten no puede limitarse a la técnica, sino que
también debería comprender su idoneidad ética. Esta última, a su vez,
no puede limitarse a la sola acreditación de ausencia de antecedentes
negativos (como la inexistencia de investigaciones avanzadas o
sanciones por hechos de corrupción respecto de la persona jurídica y/o
los miembros de su directorio), sino también debiera implicar la
acreditación de un compromiso ético por parte de éstas, al menos y cómo
mínimo, para la prevención de hechos de corrupción. Las buenas
prácticas indican que la manera de implementar acciones en el marco
empresarial para la prevención de este tipo de hechos son la
implementación de programas de integridad. En esta línea, el Registro
de Integridad y Transparencia de Empresas y Entidades podría
constituirse como una excelente herramienta para acceder a información
sobre el compromiso ético de proveedores.
Entonces, considerando además que en el art. 24 de la ley 27.401 se
fijó solo como piso mínimo y que en el art. 3 del Decreto Reglamentario
277/18 dejó en cabeza de cada organismo determinar cómo exigir la
acreditación de la existencia de un programa de integridad, la
posibilidad de requerirle a proveedores su inscripción en RITE
pareciera ser una buena manera de responder a estas demandas normativas
y avanzar con las acciones de debida diligencia.
Obviamente, las ECPEs podrán subir aún más estos requerimientos,
solicitándole a sus proveedores que no sólo se inscriban en el RITE
sino que demuestren determinado nivel de avance, u otras cuestiones
como que el desarrollo de determinadas actividades formativas, que se
sometan a auditorías periódicas, entre otras tantas acciones.
Los principios que deben guiar el manejo de los recursos e intereses
confiados a las ECPEs también debieran impactar en los criterios que
debieran seguirse para la contratación y promoción del personal: la
regla debe ser la selección y promoción en base a criterios de
idoneidad y meritocracia, evitándose cualquier tipo de situación de
conflicto de interés.
En el caso de las EPEs, aun cuando este criterio no se incorpore
expresamente dentro de sus políticas y procedimientos, sí se aplicarán
por default las normas vigentes, en especial las previsiones del
Decreto 93/2018
46 y la regla del art. 43 del Código de
Ética. No obstante, la EPE deberá adoptar mecanismos para tornar
operativas dichas pautas (por ejemplo, mediante las decisiones que
implemente para la prevención y manejo de los temas de conflicto de
interés). En cambio, en las EPPEs, sí será necesaria una regulación
expresa en este sentido.
Por otro lado, para promover el uso eficiente y cuidadoso de los
recursos e intereses confiados y hacerlo de manera ética y
transparente, existen otras herramientas que, según el caso, la
complejidad, riesgo y dimensión de la situación, podrían ser utilizadas
por las ECPEs, como ser:
- La elaboración participativa de pliegos, involucrando a las distintas partes interesadas.
- La adopción de acciones para que no sólo los proveedores
existentes participen en los procesos de abastecimiento sino también
para fomentar la participación de potenciales proveedores.
- Planificar las compras y comunicarlas de forma tal que facilite
a potenciales interesados organizarse para poder ofertar.
3.9 Debida diligencia hacia terceras personas
Un aspecto de relevancia para el desarrollo de política de integridad
es la atención a las vinculaciones con terceras personas. Algo de esto
fue ya analizado cuando se presentaron las acciones vinculadas al
establecimiento de pautas y reglas para la gestión de conflictos de
intereses y en lo relativo al uso de recursos.
A estas acciones deben incorporarse también la atención a
“...procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de
terceros o socios de negocios, incluyendo proveedores, distribuidores,
prestadores de servicios, agentes e intermediarios, al momento de
contratar sus servicios durante la relación comercial”
47.
Este tipo de políticas, que generalmente se engloban en lo que se
denomina "debida diligencia de terceras personas" apunta a analizar
cómo la actuación de esos terceros podría generar distinto tipo de
consecuencias negativas para la empresa (legales, penales,
reputacionales, etc.) y a destacar la importancia de conocerlos para
determinar el riesgo que representan y tomar decisiones en base a ello.
Estas decisiones podrán ir desde rechazar al proveedor hasta la mera
notificación de la existencia al área encargada de la implementación de
políticas de integridad.
Para ello, las ECPEs deberán contemplar el diseño de un procedimiento
interno que defina cuándo, qué y quién colectará la información
necesaria para conocer a las contrapartes. Estos aspectos deberán ser
contemplados a la hora de realizar el mapa de riesgos para luego
enriquecer la formulación de requerimientos que permitan conocer “las
características y los vínculos de los terceros, incluida su reputación
comercial y la relación, si la hay, con funcionarios locales o
extranjeros”. Vale aclarar que estos requerimientos irán
incrementándose en función de las alertas que pudieran surgir.
Por otro lado, resulta de relevancia definir pautas para segmentar
contrapartes según el riesgo que representan. No resulta materialmente
posible ni razonable controlar a todas las terceras personas en todo
momento, siendo entonces adecuado que se desplieguen "...medios
razonables, acorde al contexto y a las propias capacidades, para
expresar con claridad y firmeza un mensaje íntegro y luego reafirmar su
cumplimiento a través de controles priorizados por riesgo, de mayor o
menor intensidad según las características de los terceros y su perfil
de riesgo, recalibrando luego según las alertas que se desplieguen en
la medida en que dicha supervisión se lleva a cabo”
48.
Por ello y para reducir el riesgo de discrecionalidad, es recomendable
definir cuáles serán esos medios razonables que emplearán en los
distintos escenarios que podrían plantearse y en base ello, segmentar a
sus contrapartes según el nivel de riesgo que éstas representen. Cuando
más riesgo represente una contraparte49, mayores serán tanto los
requerimientos de información como los compromisos que se le exigirán
para poder ser contratada, así como el monitoreo que la empresa deberá
hacer.
Al mismo tiempo, resulta vital informar estas pautas y comunicar a las
contrapartes qué es lo que se espera de ellas, cuál es la expectativa
de actuación ética que tienen respecto a su cadena de valor y de qué
manera se documentará el compromiso de cumplir con estas pautas de
conducta. El compromiso también debiera comprender la exigencia de que
las contrapartes obliguen a hacer cumplir estas pautas a su personal y
a terceras personas con las que interactúa (o al menos, quienes
participen en el cumplimiento de lo que la ECPE le hubiera encomendado).
Todo ello debiera plasmarse en los distintos tipos de pliegos,
contratos y/o órdenes de compra que se suscriban, contemplando el
compromiso de las contrapartes de cumplir normativa vinculada a
cuestiones de integridad y ética pública y el respeto a los códigos de
conducta, de tolerancia cero con cualquier tipo de práctica corrupta,
indicándose a dónde debiera informarse un incumplimiento a las
políticas de la ECPE y estableciendo las exigencias en función del
riesgo
50. Una alternativa a esto es establecer un
procedimiento específico para garantizar y documentar dicho
conocimiento y compromiso por parte de las terceras personas
51.
La debida diligencia que tendrán que hacer respecto de sus contrapartes
las EPEs y las EPPEs no variará sustancialmente. Podría contemplarse
las diferencias de tratamiento de las contrapartes cuando estás sean un
organismo público u otra EPEs. En estos casos, como consecuencia de lo
previsto en el Decreto 1023/2001
52 y por aplicación del
principio de confianza, sería razonable la celebración de una
contratación sin que previamente se hubiere llevado adelante un
procedimiento de debida diligencia. Ahora bien, incluso en ese caso,
podría resultar conveniente que en el acuerdo que se firme se
introduzcan compromisos en materia de integridad y transparencia,
dejándose establecido ante cuál o cuáles canales se podrán reportar
incumplimientos y cómo afectarán esos incumplimientos al acuerdo
celebrado. En este sentido, debe tenerse en cuenta que incluso los
contratos entre organismos públicos podrían quedar comprendidos dentro
de la previsión del artículo 24 de la ley 27.401, si se dieran las
condiciones allí previstas
53.
3.10 Canales de denuncia
Un aspecto de relevancia para robustecer las políticas de integridad es
instrumentar acciones que permitan denunciar de buena fe las
irregularidades e incumplimientos que se conozcan o se sospechen,
brindando la posibilidad de hacerlo incluso de manera anónima a través
de un canal ético de la empresa
54 y con garantías de que
quien lo haga no sufrirá represalias ni por denunciar, ni por negarse a
participar en un hecho de corrupción
55. Asimismo, es
necesario que exista un procedimiento de investigación interna que
permita el manejo de los reportes y la eventual aplicación de sanciones
y la toma de decisiones respecto a cuándo y cómo eventualmente de
denunciar el hecho ante la justicia o ante un órgano de control.
En relación a esto vale aclarar que las y los funcionarios públicos
tienen la obligación de denunciar los hechos irregulares que conozcan
con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones. En cambio,
quienes no revistan ese carácter, no estarán alcanzados por esta
obligación salvo que la empresa estableciera una obligación expresa
ésta para todos y todas las integrantes de la compañía.
Ahora bien, si nada se dijera al respecto o si sólo se estableciera la
obligación de denuncia, también debiera resolverse de qué manera podría
cumplirse con esa obligación. Aquellos que ejerzan una función pública,
salvo previsión expresa en otro sentido, deberán formular la denuncia
ante la justicia, el Ministerio Público o ante la Oficina
Anticorrupción. Si en cambio, la EPE estableciera un canal interno para
formular esa denuncia, entonces sus funcionarios y funcionarias
tendrían la posibilidad de utilizar dicho canal, aunque no podrían
estar impedidos de recurrir a alguno de los órganos antes mencionados
56.
El diseño de estos mecanismos abarca una gran varianza y contempla la
consideración de aspectos clave como la decisión sobre el área
encargada de recibir las denuncias y los procedimientos para hacerlo;
la identificación del área que se encargará de su análisis y
resolución; los contenidos de las denuncias admisibles, esto es, si
contempla sólo presuntos delitos de corrupción (cohecho, dádivas,
soborno, negociaciones incompatibles, entre otros delitos) o también
faltas administrativas e irregularidades (conflictos de interés,
incompatibilidades, incumplimiento de deberes en la función pública).
Vale aclarar que en algunos casos la existencia de estos canales
contempla la posibilidad de realizar consultas sobre cuestiones de
integridad (en un sentido amplio, relacionado con los DDHH o la
igualdad de género por ejemplo) y ética pública, por lo que la
naturaleza del espacio adquiere otras características.
Cualquiera sea el diseño que se elija es importante generar confianza
respecto a la transparencia, independencia y profesionalidad con el
cual los reportes que reciban serán tratados para que las personas
decidan utilizarlo
57. Los canales con mecanismos que brindan
una oportunidad para conocer lo que ocurre en una organización,
permiten mostrar la eficacia de la organización para reaccionar ante un
hecho irregular -por ejemplo, al sancionar a algún miembro de la
organización y/o al (re)diseñar acciones preventivas en base a esa
información-así como abren la posibilidad a que la empresa pueda
decidir auto denunciarse y cuándo hacerlo.
De acuerdo al primer informe del relevamiento realizado en la Encuesta
Nacional de Integridad en el ámbito de las empresas con participación
estatal 35 empresas con propiedad estatal cuentan con canales de
denuncia. En esos casos pudo identificarse que pueden realizarse
denuncias a través de la web en 30 entidades, por correo electrónico en
34 casos, por teléfono interno en 19 casos y en teléfono externo en 28
casos y personalmente en 24 de las entidades. Todas las empresas con
canales de denuncias reciben denuncias identificadas y anónimas pero
solo en 30 se permite hacerlo con identidad reservada. De acuerdo a lo
expresado por las empresas que cuentan con canales de denuncia, todos y
todas las empleadas pueden realizar denuncias pero solo en el caso de
25 de ellas pueden hacerlo terceras partes.
Como decíamos con anterioridad, una cuestión definitoria para el diseño
es el alcance del contenido de las denuncias. Un aspecto a contemplar
en este sentido es su alcance en relación al modo en el que se define
la integridad pública. Si ésta es definida de un modo enriquecido, es
decir, contemplando el respeto a derechos humanos y género, resultará
de interés también contemplar la recepción de abusos de estas
cuestiones y el modo de tratamiento. En el caso de las líneas éticas de
las empresas con participación estatal, el contenido de las denuncias
cubren diferentes cuestiones:
3.11 Obligación de investigar y judicializar los casos conocidos.
En este punto, como se ha indicado, tal vez es donde mayores
diferencias pueden advertirse entre un Programa de integridad en el
ámbito del sector privado y uno estatal, en el sentido de tener mucho
menos margen para decidir de manera estratégica sobre investigar un
hecho y sobre sí, cuándo y cómo reportar ante la justicia u otra
autoridad de control irregularidades descubiertas en el seno de la
empresa
58.
Es importante que las ECPEs definan un procedimiento para el
tratamiento y manejo de reportes que les permita, cuando corresponda,
llevar adelante una investigación eficiente y respetuosa de derechos y
garantías de los sujetos investigados
59, en base a la cual
pueda aplicar una sanción efectiva si correspondiese (que podría ir
desde un simple llamado de atención hasta una desvinculación causada,
acompañada de acciones legales).
Así, una EPPE deberá determinar puntalmente cuáles son las reglas que
utilizará, ya que no aplicará ningún tipo de procedimiento por default.
Ello, sin perjuicio de que la conducta de las y los directores y demás
funcionarios y funcionarias designadas en nombre y representación del
Estado pueda ser investigada por decisión del Poder Ejecutivo Nacional
por parte de la PTN
60.
Por otro lado, una EPE tendrá que atender diversas cuestiones. Debe
tenerse presente que posiblemente la gran mayoría de las personas que
prestan funciones para la EPE vean regulada su relación laboral con
ella a través de la Ley de contrato de trabajo (LCT) y sólo algunos
pocos, tal vez porque están adscriptos, por ejemplo, se encuentren
dentro de la ley marco del empleo público.
La regla es que las conductas irregulares cometidas por las personas
que se encuentran dentro de la ley marco deben ser investigadas de
acuerdo a las reglas fijadas en el Reglamento de Investigaciones
Administrativas (RIA) y que éste será de aplicación al personal
comprendido en convenciones colectivas de trabajo celebradas en el
marco de la Ley N° 24.185, que no hayan previsto un régimen especial.
La PTN ha dicho que los organismos que se rigen por la LCT no están
obligados a realizar sumarios (de acuerdo al RIA), aunque podría
hacerlo si así lo decidieran. Además, también se ha dicho que esa norma
podría ser aplicada a personas que estén contratadas por el Estado por
afuera de la ley marco
61.
En este contexto, la EPE deberá decidir si adhiere o no al RIA y, en su
defecto, deberá aprobar el procedimiento de investigación específica
que aplicará. Para definir este procedimiento y no violar el principio
de igualdad (en el sentido de que algunos funcionarios podrían tener
más derechos que otros en función del lugar donde se desempeñen) dicho
procedimiento debiera recoger los derechos y garantías reconocidos en
el RIA.
No obstante, aun quedarían algunas cuestiones a definir, como ser:
¿podría la EPE investigar la conducta de las y los directores
designados por y/o en nombre del Estado?, ¿y sancionarlo?. Creemos que
la EPE si podría investigar esos hechos
62, aunque también
podría resultar razonable que promueva la investigación de los mismos
ante algún órgano de control que pueda garantizar mayor independencia e
imparcialidad
63. Es importante, para demostrar la robustez
del Programa, es que la investigación pueda ser recibida, promovida o
incluso tramitada por el área de integridad. Otra cuestión que también
habría que analizar es que, si hubieren personas bajo la ley marco, si
éstas podrían ser investigadas bajo otro procedimiento diferente al RIA.
La gestión de los reportes recibidos, esto es, la recepción, derivación
y seguimiento por parte de un área de integridad no implica
necesariamente que sea esta área quien realice la investigación
correspondiente. La distinción entre las acciones preventivas y de
investigación puede incidir en el funcionamiento de las oficinas de
integridad como espacios de soporte y consulta y de confianza en ellas
por parte de quienes integran la organización. Al respecto, afirma la
OCDE en un informe desarrollado sobre Argentina: "Sería recomendable
diferenciar claramente la función preventiva del punto de contacto de
integridad respecto de actividades relacionadas con la detección de
casos individuales de infracciones, investigación y sanción. En primer
lugar, esto asegura la credibilidad del punto de contacto como "lugar
seguro” y facilita la instauración de la confianza. (...). En segundo
lugar, la experiencia práctica ha demostrado que unidades que tienen
doble funciones dedican gran parte de sus esfuerzos y recursos a la
recepción de denuncias, mientras que no dedican tiempo suficiente a la
prevención y promoción de una cultura de la integridad. Por ejemplo, un
punto de contacto de integridad podría ofrecer asesoramiento a
potenciales denunciantes con respecto a las opciones de denuncia
existentes a nivel interno y externo, o las medidas de protección
disponibles, pero idealmente no debería recibir las denuncias (...)
Finalmente, la recepción de denuncias podría generar expectativas de
resultados que las unidades de integridad no serían capaces de
procurar, ya que no tienen poderes de investigación ni sancionatorios"
(OCDE, 2019a: 39).
Por otro lado, y con independencia de cuál sea el procedimiento de
investigación que se adopte, las EPEs deberán enfrentar el dilema
respecto a qué deben hacer cuando reciban una denuncia (y/o cuando
advierta o sospeche, por ejemplo, su responsable de cumplimiento la
existencia de un hecho de corrupción) y cuánto tiempo es razonable que
utilicen para ponerlo en práctica. Esta claro que, a diferencia de una
empresa privada, no tendrán la posibilidad de analizar, en la medida en
que el caso conocido sea verosímil, plausible y significante, si
formula o no una denuncia, si la hace respecto de todos o parte de los
hechos conocidos y/o respecto de todas o algunas de las personas que
podrían estar involucradas, ya que mandatoriamente deberá de reportar
ante el MPF, el PJ u órgano de control. Lo que sí podrá analizarse, es
si se hace una denuncia inmediata o si se hace una investigación
interna; aunque de hacerla, ésta deberá insumir el tiempo
imprescindible para entender lo que ocurrió, individualizar información
útil y ordenar un relato
64.
Si la ECPE fuera considerada por la autoridad judicial como empresa
privada en los términos del art. 1 de la ley 27.401, entonces podría se
pasible de sanción penal. En ese contexto, entonces, sin lugar a dudas
aquellas ECPEs que se consideren alcanzadas por el riesgo de sanción
penal tendrían que poder también beneficiarse por el cumplimiento de la
obligación de denuncia, siendo absolutamente irrelevante si la ECPE
procedió a auto denunciarse por convicción o a raíz de la obligación
que tenía de denunciar. Descartar o poner en tela de juicio dicho
beneficio, analizando la motivación, implicará una interpretación
in malan parte violatoria del principio de legalidad.
3.12 Políticas de información pública y participación ciudadana
Otros aspectos que deben considerarse dentro del menú de acciones a
desarrollar para promover la integridad y transparencia es la
consideración de la información pública como un bien y la
identificación de la participación ciudadana como un recurso que puede
mejorar el diseño de políticas y la gestión de la empresa. Tal como
mencionamos con anterioridad, la normativa sobre información pública
considera a las empresas con participación estatal como sujetos
obligados y es en este marco que, más allá de las cuestiones de diseño
que se analizaron con anterioridad puede resultar de utilidad compartir
algunas recomendaciones para la producción, sistematización y acceso y
archivo de la información pública.
En primer lugar, vale destacar que las ECPEs deben adoptar medidas
proactivas para facilitar el acceso a determinada información que ya la
ley determinó que resulta relevante
65. Eso significa que las
ECPEs, deberán publicar esa información no ya como consecuencia de una
decisión estratégica de la empresa sino como resultado de un mandato
legal. Ahora bien, nada obstaría, sin embargo, que se incluyan más
variables que no resulten obligatorias, por ejemplo, aquellas
vinculadas al desempeño económico de la empresa
66. A su vez,
como mínimo debe asegurase el uso responsable de los datos personales
que se manejan: protegerlos, inscribir los registros que posea,
designar un delegado de protección de datos personales, de acuerdo a
las previsiones de la ley 25.326 y sus normas reglamentarias.
En segundo lugar, es importante resaltar que una política sobre
información debe considerar todo el ciclo de producción del bien
público de la información y no solo su accesibilidad. Seguramente
resulte complejo responder a demandas de información si no se
consideran las otras fases que componen un ciclo de política, si no se
produce la información o si no se encuentra ordenada y sistematizada
para su eventual publicación o provisión.
En tercer lugar, estas acciones deben articularse con las iniciativas
que apunten a generar mecanismos y oportunidades de participación como
audiencias públicas, veedurías, elaboraciones participadas de normas,
mecanismos de consulta y cualquier otra herramienta innovadora que
permita el involucramiento de la ciudadanía en el diseño,
implementación, monitoreo y evaluación de políticas públicas67.
Por último, puede resultar de interés la incorporación de herramientas
tecnológicas y recursos digitales que permitan la elaboración de bases
de datos basadas en la evidencia y facilitar la rendición de cuentas,
permitiendo al ciudadano acceder a la información de manera sencilla
68.
3.13 Mecanismos de seguimiento y monitoreo
Una política de integridad debe apoyarse en un diseño institucional que
involucre a todas las áreas de la organización, desde aquellos que son
responsables de la administración diaria de los riesgos operativos y de
la implementación de controles, hasta áreas de apoyo y control -entre
los que se encuentra al área y enlace de integridad-, así como a la
auditoría interna
69.
Todo ello bajo el liderazgo y con el involucramiento de la alta
dirección. Ésta debe asegurarse que la política de integridad se
implemente de manera efectiva, teniendo la responsabilidad de conocer
los resultados y tomar decisiones en base ello.
La implementación de una política supone evaluar el modo en que se
implementa, su eficacia y el impacto obtenido. Este tipo de
evaluaciones permite que se realicen reajustes, que se incorporen
nuevos riesgos a considerar y permite sobre todo repensar el marco
lógico de intervención, es decir, si las acciones que desarrollamos son
eficaces para mitigar posibles problemas y promover una mayor
integridad en las entidades. Esa pareciera ser la lógica también de la
ley 27.401 cuando contempla como elementos del programa el monitoreo y
evaluación continua de la efectividad del programa de integridad y el
análisis periódico de riesgos y la consecuente adaptación del programa
de integridad
70. De manera complementaria a lo que surge en
dicha norma, en los Lineamientos de Buen Gobierno Corporativo para
Empresas de Participación Estatal Mayoritaria se enfatiza sobre la
importancia del rol del control y la auditoría
71.
Las ECPEs deberán garantizar que quienes se ocupen de controlar y
auditar la gestión puedan acceder en tiempo y forma a toda la
información, trabajar coordinadamente con la auditoría interna,
mantener un diálogo permanente con el Directorio, el o la directora/a
Ejecutivo/a y las comisiones que se hubieren constituido, con el área
y/o enlace de integridad y con cualquier otro u otra agente que
requieran, teniendo particular cuidado de involucrar a evaluadores y
evaluadoras en el diseño e implementación de procesos y/o mecanismos de
control
72.
Por otro lado, si bien es el Síndico General de la Nación quien designa
al auditor o auditora interna73, las ECPEs pueden contribuir a la
profesionalización de la función de auditoría, garantizando su
independencia y facilitando su participación y su intervención en los
temas relevantes. A su vez, si bien es cierto que la Comisión
Fiscalizadora es la que tiene como función la aprobación del plan de
auditoría y su seguimiento, sería conveniente que el Directorio - como
responsable último de la eficacia del sistema de control interno-
también se involucre en su monitoreo, estableciendo incluso una
dinámica interna para el circuito de reporte y considerando los
resultados de los hallazgos para tomar decisiones.
1 Las sociedades del Estado
se encuentran reguladas por la ley 20.705 y son sociedades constituidas
por el Estado para desarrollar actividades de carácter industrial y
comercial o explotar servicios públicos (art. 1). En ella, está excluida toda participación de capitales privados
y no podrán transformarse en sociedades anónimas con participación
estatal mayoritaria (art. 3). En su constitución y funcionamiento están
regidas por las normas que regulan las sociedades anónimas
(art 2) y no se le aplicarán las leyes de contabilidad, de obras
públicas y de procedimientos administrativos (art. 6). Expresamente se
indica que los directores y directoras estarán sometidos al régimen de
incompatibilidades previsto por el artículo 310, primera parte, que
remite a lo establecido en el art. 264 (excepto el inciso 4).
2 Las sociedades Mixtas
se encuentran reguladas en el Decreto-Ley 15.349/1946. Se denomina
sociedad de economía mixta la que forma el Estado Nacional, los Estados
provinciales, las municipalidades o las entidades administrativas
autárquicas dentro de sus facultades legales, por una parte, y los
capitales privados por la otra, para la explotación de empresas que
tengan por finalidad la satisfacción de necesidades de orden colectivo
o la implantación, el fomento o el desarrollo de actividades económicas
(art. 1).Estasserán personas de derecho público o de derecho privado,
según sea la finalidad que se proponga su constitución (art. 2). No se
establece un porcentaje mínimo de capital estatal (art. 5), aunque sí
se fijan pautas respecto a que quien presida la entidad, el o la
síndica y por lo menos un tercio del número de quienes ocupen cargos de
dirección -de acuerdo a lo que se fije por estatuto-representarán a la
administración pública y serán nombrados por ésta (art. 7). No podrán
ser declaradas en quiebra (art. 11). La responsabilidad de la
administración pública se limitará exclusivamente a su aporte
societario (art. 14) y en lo restante se aplicarán las disposiciones
relativas a las S.A. (art. 3). En todas las demás cuestiones les son
aplicables las reglas de las sociedades comerciales y no las de las
S.E. Pueden ser de derecho público o privado, de acuerdo a lo que fije
su propio estatuto y de cuál sea su objeto social.
3 En este vehículo societario la totalidad de sus acciones
son de propiedad exclusiva del Estado o de sus entes autárquicos. Se
trata de sociedades netamente privadas pero de propiedad exclusivamente
estatal (como por ejemplo EBISA, LAFSA). En estos casos, se justificó
la intervención estatal en la necesidad de preservar ciertas
actividades comerciales que el Ejecutivo consideró socialmente
relevantes o que constituyen un servicio público y, respecto de las
cuales, la práctica ha demostrado que la iniciativa privada ha
resultado insuficiente o defectuosa. Por lo tanto, resolvió reasumir
actividades comerciales que si bien habían sido objeto de
privatización, los incumplimientos evidenciados por los concesionarios
respecto de las obligaciones a su cargo justificaron la rescisión del
contrato y, en consecuencia, el retiro de la concesión. En estos
supuestos, los actos de creación de las S.A. disponen expresamente que
éstas se regirán por el derecho privado y que no se serán aplicables
“...en general, las normas o principios de derecho administrativo”
4 Las SAPEM son
sociedades anónimas en las que el Estado Nacional, los estados
provinciales, los municipios, los organismos estatales legalmente
autorizados al efecto, o las sociedades anónimas sujetas a este régimen
son propietarias en forma individual o conjunta de acciones que
representen por lo menos el cincuenta y uno por ciento (51 %) del
capital social y que son suficientes para prevalecer en las asambleas
ordinarias y extraordinarias, reguladas por el art. 308 y ss. de la ley
19.550
5 Las SA en las que el Estado tiene una participación minoritaria
son aquellas sociedades que tienen una participación estatal mínima. Un
caso lo conforman aquellas sociedades devenidas minoritarias, como el
ANSeS cuando se convirtió en titular de una parte minoritaria del
paquete accionario de empresas en las que las AFJP eran inversores
institucionales, antes de la eliminación del régimen de capitalización.
Otro caso similar es el de Ferrocarriles Argentinos, que tienen una
participación minoritaria (del 16%) en las sociedades concesionarias
del servicio de carga.
6 Cf. Ivanega, Miriam, “Nuevos interrogantes sobre la
protección constitucional del trabajador. El caso de los empleados de
las empresas y sociedades del Estado”, La Ley Online AR/DOC/3627/2011;
Barra, Rodolfo, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ábaco,
2009, pp. 381/383.
7 Ver art. 3 del Decreto 41/99. En este sentido, la OA ha
indicado que "...puede ocurrir, incluso, que una persona contratada por
el ESTADO NACIONAL para desempeñarse en la esfera oficial no pertenezca
a la planta de la Administración, esto es, no revista el carácter de
empleado público. Sin embargo, ello no obsta a que ejerza una función
pública en los términos de la Ley N° 25.188 y del Decreto 41/99, toda
vez que realiza una actividad ‘al servicio del Estado'..." (RESOLUCIÓN
OA/DPPT N° 409/13 de 11 de octubre de 2013 y RESOLUCIÓN OA/DPPT N°
447/14 18 de junio de 2014).
8 Disponiendo, en su art. 4 que el Código para los funcionarios
públicos de todos los organismos de la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL,
centralizada y descentralizada en cualquiera de sus formas, entidades
autárquicas, empresas y sociedades del Estado y sociedades con
participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta,
Fuerzas Armadas y de Seguridad, instituciones de la seguridad social
del sector público, bancos y entidades financieras oficiales y de todo
otro ente en que el ESTADO NACIONAL o sus entes descentralizados tengan
participación total o mayoritaria de capital o en la formación de las
decisiones societarias, así como también de las comisiones nacionales y
los entes de regulación de servicios públicos.
9 Cf. PTN Dictamen 236: 477 y 150 del 21/06/2007, entre otros.
10 Cf. art. 1 de la CICC y art. 2 CNUCC
11 Al respecto ver, entre otros, Colombo, Honisch, Delitos en las contrataciones públicas, op. Cit.
12 Que han sido plasmadas principalmente en los Dictamen de la
PTN 236:477 del 5 de marzo de 2001 y en los dictámenes 250:87 y
248:395, entre otros.
13 Entre otras, Ley N° 24.156 de Administración Financiera y
Sistemas de Control del Sector Público Nacional, Ley N° 25.188 de Ética
en la Función Pública y Decisión Administrativa N° 85/2018 de
Lineamientos de Buen Gobierno para Empresas con Participación Estatal
Mayoritaria
14 En dicho caso, la OA indicó que el funcionario en
cuestión se encontraba “impedido de ejercer funciones o actividades
incompatibles con su cargo de Presidente de AYSA. En tal sentido, no
podrá desempeñar otra actividad en el ámbito privado sobre la cual
posea atribuciones como funcionario, ni prestar servicios a quien la
desempeñe; ni proveer bienes o servicios a AYSA.” Y que: “Deberá
abstenerse de tomar intervención, en su gestión como Presidente de
AYSA, en cuestiones TRES (3) años y/o en las que tuviera participación
societaria”, por lo que concluyó que dicho deber de abstención debía
efectivizarse mediante el procedimiento que fijen las normas de
gobierno corporativo de la empresa o, en su defecto, mediante
comunicación a la autoridad de la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA a cargo del
control de tutela de la respectiva empresa a fin de que el funcionario
competente decida quién debe intervenir en su reemplazo. cf. RESOL-2019-1-APN-OA#MJ.
15 Cf. RESOLUCIÓN OA/DPPT N° 409/13 de 11 de octubre de 2013 y RESOLUCIÓN OA/DPPT N° 447/14 18 de junio de 2014, recogidas en la RESOL-2019-13-APN-OA#MJ
16 Indicándose, que respecto de la competencia funcional de
un perito, que “si bien es cierto que la decisión final acerca de la
selección del proveedor no le compete al denunciado, lo cierto es que
sus atribuciones se relacionan con ciertas etapas de dicha
contratación, y -aún cuando su opinión no resultare vinculante-,
podrían haber tenido incidencia tanto sobre la misma como sobre la
recepción o rechazo de los productos elaborados por la empresa en
cuestión” (cf. Resolución 386/2013 del 08 de mayo de 2013, recogida en
la RESOL-2019-13-APN-OA#MJ)
17 PTN, Dictámenes: 236:477.
18 Pues, como señala Ivanega, la existencia de cierto grado de
ambigüedad en las definiciones alcanzadas, “...tanto porque se
diferencian los directivos de los empleados, como por establecer que
representen al Estado, o actúen por y para él” y porque en la práctica
de la gestión societaria “resulta dificultoso dividir qué tareas o
actividades se ejercen en esas condiciones”, teniéndose que reconocer
que “todo empleado debe tener en mira los objetivos generales de la
organización en laque trabaja y trabajar en función de ellos” Cf.
Ivanega, Miriam, Los empleados de las empresas y sociedades del Estado,
op. Cit.
19 Como la Ley 25.188 de Ética en el Ejercicio de la Función
Pública, el Código de Ética Pública (Decreto 41/99), la Ley 25.164
Marco de Regulación del Empleo Nación, la Ley 24.156, sobre
administración financiera y sistemas de control, la ley 19.549 de
procedimientos administrativos, la Ley 22.520 de Ministerios, La ley
26.857 sobre DDJJ patrimoniales integrales y su carácter público, la
ley 12.954 sobre creación del cuerpo de abogados del Estado, la Ley
27.328 de Participación Público Privada, la ley 27.401 de
responsabilidad penal de las personas jurídicas, la Ley 27.275 - Ley
Derecho de Acceso a la Información Pública.
20 Como el: Decreto 8566/1961, sobre régimen sobre
Acumulación de Cargos, Funciones y/o Pasividades, Decreto 102/1999,
Decreto Reglamentario 164/1999, Decreto 808/2000, Decreto Reglamentario
1162/2000, Decreto 1023/2001 y Decreto 1030/2016 y normas
complementarias, Decreto 1172/2003, Decreto Reglamentario 895/2013,
Decreto Reglamentario 1179/2016, Decreto 201/2017, Decreto 202/2017,
Decreto 93/2018, Decreto 206/2017, Decreto Reglamentario 277/2018,
Decreto 118/2019, Decreto 650/2019.
21 Como la Decisión administrativa 85/2018, sobre
Lineamientos de Buen Gobierno para Empresas de Participación Estatal
Mayoritaria de Argentina y la: Resolución 18-E/2017 sobre Régimen de
Obsequios a Funcionarios Públicos, Resolución AFIP 3511/2013, sobre
procedimiento de presentación de DDJJ patrimoniales integrales, la
Resolución 40/2018 de la Agencia de Acceso a la Información Pública, a
través de la cual se recomienda la designación de un “delegado de
protección de datos personales”, la Decisión Administrativa 1047/2017,
Resolución 27/2018 - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos -Oficina
Anticorrupción sobre: Lineamientos de integridad para el mejor
cumplimiento de lo establecido en los arts. 22 y 23 de la ley 27.401 de
responsabilidad penal de las personas jurídicas y la Guía
complementaria para la implementación de programas de integridad en
PyMEs, Resolución Conjunta N° 1/2008 y N° 3/2008 - Secretaría de
Gabinete y Relaciones Parlamentarias y Fiscalía de Control
Administrativo - Acceso a la Información Pública - "Procedimiento de
Tramitación de las Denuncias por Incumplimiento de las Obligaciones
Previstas en el Reglamento General del Acceso a la Información Pública
para el Poder Ejecutivo Nacional", Resolución 132/2018 de la Agencia de
Acceso a la Información Pública sobre inscripción, modificación y baja
de las bases de datos personales de carácter privado, público estatal y
público no estatal, Resolución 14/2018, sobre responsables y usuarios
de bancos de datos públicos o privados, entre otras, Resolución 3/2002,
con su modificatoria -Resolución 9/2011, Resolución 23-E/2017, de la
Secretaría de ética, transparencia y lucha contra la corrupción.
22 Elaborada por la OA y la Secretaría de Gestión y Empleo Público, Publicada en https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/guia_para_el_ejercicio_etico_-_oa_y_sgyep_- septiembre 2020.pdf
23 Es fundamental destacar que la referencia a los intereses
confiados, conforme está contemplado, por ejemplo, al tipificarse el
delito de administración fraudulenta (art. 174. Inc. 7 del CP),
comprende la expectativa del titular del patrimonio no sólo respecto al
“conjunto de derechos personales y reales... sino también. el conjunto
de intereses cuantificables económicamente que pertenecen a una
sociedad. y la definición de patrimonio incluye, o así debería hacerlo,
el conjunto de expectativas de contenido económico susceptibles de ser
realizadas”. “En esta línea incluso se ha sostenido que obliga
indebidamente, el administrador que decide realizar un negocio en donde
se presentan tres alternativas posibles frente a las cuales elige
aquella que si bien permite obtener un beneficio a la sociedad no
implica obtener todo el beneficio posible. De este modo la frustración
en la obtención de una ganancia superior y posible (por la elección de
alguna de las otras dos alternativas) constituye un perjuicio a los
intereses confiados. Y este último ejemplo, además de resultar
representativo de un buen número de situaciones que se dan en las
contrataciones desde el Estado cuando se dirige el negocio hacia “el
oferente de la corona”, vuelve a poner de resalto la redefinición que
debe darse al concepto de patrimonio integrado “por el conjunto de
expectativas de contenido económico posibles de ser realizadas” y que
por la gestión fraudulenta se evitan” (Cf. Delitos en las
contrataciones Públicas, Colombo, Marcelo y Honisch, Paula, editorial
AD-Hoc, BA, 2012, ps. 162 y ss.)
24 Que no sólo implica ausencia de investigaciones o
sanciones por hechos de corrupción, sino también que cuenten con
procedimientos internos orientados a prevenir hechos de corrupción. Ver
desarrollo de esta cuestión en el punto de este documento referido al
“Deber de llevar adelante las compras y contrataciones de acuerdo a
determinados principios y parámetros”.
25 Sobre este tema, ver https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/documento_de_trabajo_sobre_el_diseno_de_la_estrategia_nacional_de_integridad.pdf
26 Ver punto referido a compromiso de la alta dirigencia.
27 Ver punto 3.10. Responsable interno de los Lineamientos.
28 Publicada en https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/if-2020-51883774-apn-ssiyt-oa.pdf
29 Una propuesta diferente e interesante, es la planteada,
por ejemplo, por Diego Martínez, Compliance y el sector público: el
caso de la Argentina, en Tratado de compliance, Thomson Reuters La Ley,
2018, ps. 415 y ss.
30 Dictados por la Oficina Anticorrupción, aprobados
mediante Resolución 2018-27-APN-OA#MJ, de conformidad con lo dispuesto
en el Decreto PEN 277/18, publicados en
https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/lineamientos_para_la_implementacion.pdf
31 También dictados por la OA, publicados en https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/guia pymes.pdf
32 Lineamientos, p. 27.
33 En este sentido, resulta oportuno destacar la Guía para
el Ejercicio Ético de la Función Pública elaborada por la Oficina
Anticorrupción y la Secretaría de Gestión y Empleo Público de la
Jefatura de Gabinete, que difunde los principales deberes, principios,
incompatibilidades y obligaciones que el funcionariado público debe
conocer y respetar para garantizar la integridad en el desempeño de su
función. Se encuentra disponible en:
https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/guia_para_el_ejercicio_etico_-_oa_y_sgyep_-_septiembre_2020.pdf
34 En sentido amplio, comprendido cuestiones de prevención
de la corrupción, pero también las demás cuestiones que deben quedar
comprendidas dentro del concepto de integridad.
35 Ver 3.3. Integridad en procedimientos licitatorios y
otras interacciones con el sector público de los Lineamientos y ver
Honisch, Paula, La prevención de ilícitos en las interacciones con el
sector público, ps. 343 y ss., en Compliance Anticorrupción y
responsabilidad penal empresaria, obra dirigida por Nicolas Durrieu y
Raúl Saccani, publicado por Thomson Reuters, La Ley, 2018.
36 Regulada principalmente en la ley 25188, arts 4 y ss., la
ley 26.857, sobre DDJJ patrimoniales integrales y su carácter público,
el Decreto Reglamentario N° 895/2013 de la Ley N° 26.857, el Decreto
808/2000, la Resolución AFIP 3511/2013, sobre procedimiento de
presentación de DDJJ patrimoniales integrales.
37 Artículo 6 de la Ley 19.549. “Los funcionarios y
empleados pueden ser recusados por las causales y en las oportunidades
previstas en los artículos 17 y 18 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, debiendo dar intervención al superior inmediato
dentro de los dos días. La intervención anterior del funcionario o
empleado en el expediente no se considerará causal de recusación. Si el
recusado admitiere la causal y esta fuere procedente, aquel le
designará reemplazante. Caso contrario, resolverá dentro de los cinco
días; si se estimare necesario producir prueba, ese plazo podrá
extenderse otro tanto. La excusación de los funcionarios y empleados se
regirá por el artículo 30 del Código arriba citado y será remitida de
inmediato al superior jerárquico, quien resolverá sin sustanciación
dentro de los cinco días. Si aceptare la excusación se nombrará
reemplazante; si la desestimare devolverá las actuaciones al inferior
para que prosiga interviniendo en el trámite. Las resoluciones que se
dicten con motivo de los incidentes de recusación o excusación y las
que los resuelvan, serán irrecurribles”, ver punto 3.3. de la
publicación “Ética pública y conflictos de intereses. Estudio para su
prevención y su adecuada gestión”, disponible en: https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/libro oa 2.0 v2.pdf.
38 En dicho artículo se establece que: “Deberá presentarse
idéntica declaración y en los mismos supuestos previstos en el artículo
1°, cuando la vinculación exista en relación al funcionario de rango
inferior a ministro que tenga competencia o capacidad para decidir
sobre la contratación o acto que interese al declarante”. En el art. 1
al que se hace referencia se dispone que: “Toda persona que se presente
en un procedimiento de contratación pública o de otorgamiento de una
licencia, permiso, autorización, habilitación o derecho real sobre un
bien de dominio público o privado del Estado, llevado a cabo por
cualquiera de los organismos y entidades del Sector Público Nacional
comprendidas en el artículo 8° de la Ley N° 24.156, debe presentar una
“Declaración Jurada de Intereses” en la que deberá declarar si se
encuentra o no alcanzada por alguno de los siguientes supuestos de
vinculación, respecto del Presidente y Vicepresidente de la Nación,
Jefe de Gabinete de Ministros y demás Ministros y autoridades de igual
rango en el Poder Ejecutivo Nacional, aunque estos no tuvieran
competencia para decidir sobre la contratación o acto de que se trata:
a) Parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de
afinidad; b) Sociedad o comunidad, c) Pleito pendiente, d) Ser deudor o
acreedor, e) Haber recibido beneficios de importancia, f) Amistad
pública que se manifieste por gran familiaridad y frecuencia en el
trato. En caso de que el declarante sea una persona jurídica, deberá
consignarse cualquiera de los vínculos anteriores, existentes en forma
actual o dentro del último año calendario, entre los funcionarios
alcanzados y los representantes legales, sociedades controlantes o
controladas o con interés directo en los resultados económicos o
financieros, director, socio o accionista que posea participación, por
cualquier título, idónea para formar la voluntad social o que ejerza
una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes
de interés poseídas. Para el caso de sociedades sujetas al régimen de
oferta pública conforme a la Ley N° 26.831 la vinculación se entenderá
referida a cualquier accionista o socio que posea más del CINCO POR
CIENTO (5%) del capital social” (art 1).
39 En su página web la Oficina Anticorrupción brinda
información al funcionariado y ciudadanía en general sobre el régimen
para la prevención de los conflictos de intereses, en el marco de la
Ley 25.188 y modificatorias. Cabe señalar, además, el simulador de
conflictos de intereses, como herramienta de consulta y orientación.
40 Para mayor detalle vinculado a la implementación del
Régimen de Obsequios a Funcionarios Públicos (Decreto 1179/2016)
sugerimos revisar la página web institucional de la Oficina
Anticorrupción.
41 Como sería el caso de los candidatos a ocupar cargos
públicos o a ser elegidos como jueces o fiscales que sí tienen la
obligación de presentar DJPI, aunque no revistan calidad de
funcionarios al momento de hacerlo.
42 https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/informe_de_presentacion_de_la_estrategia_nacional_de integridad.pdf
43 Ver punto 3.4. Capacitación en los Lineamientos.
44 Es fundamental destacar que la referencia a los intereses
confiados, conforme está contemplado, por ejemplo, al tipificarse el
delito de administración fraudulenta (art. 174. Inc. 7 del CP),
comprende la expectativa del titular del patrimonio no
sólo respecto al “conjunto de derechos personales y reales... sino
también. el conjunto de intereses cuantificables económicamente que
pertenecen a una sociedad. y la definición de patrimonio incluye, o así
debería hacerlo, el conjunto de expectativas de contenido económico
susceptibles de ser realizadas”. “En esta línea incluso se ha
sostenido que obliga indebidamente, el administrador que decide
realizar un negocio en donde se presentan tres alternativas posibles
frente a las cuales elige aquella que si bien permite obtener un
beneficio a la sociedad no implica obtener todo el beneficio posible.
De este modo la frustración en la obtención de una ganancia superior y
posible (por la elección de alguna de las otras dos alternativas)
constituye un perjuicio a los intereses confiados. Y este último
ejemplo, además de resultar representativo de un buen número de
situaciones que se dan en las contrataciones desde el Estado cuando se
dirige el negocio hacia “el oferente de la corona”, vuelve a poner de
resalto la redefinición que debe darse al concepto de patrimonio
integrado “por el conjunto de expectativas de contenido económico
posibles de ser realizadas” y que por la gestión fraudulenta se evitan”
(Cf. Colombo, Marcelo y Honisch, Paula, en Delitos en las
contrataciones Públicas, editorial AD-Hoc, BA, 2012, ps. 162 y ss.)
45 Al respeto, en los Lineamientos de Buen Gobierno
Corporativo para Empresas de Participación Estatal Mayoritaria, la
eficiencia que las EPEs deben procurar debe entenderse en el sentido de
que el “Estado como accionista de las empresas promueve la utilización
eficiente de sus recursos propios y de los que reciba del Tesoro y/o
Ministerio sectorial. La utilización eficiente de los recursos
significa maximizar cada peso invertido en bienes de capital y/o
destinado a gastos corrientes con el objetivo de producir mejores
bienes y servicios a un costo consistente con valores de mercado.
Cuando la empresa se encuentre sujeta a obligaciones de tipo social o
alineadas con políticas públicas, el origen y monto del financiamiento
de tales obligaciones será cuantificado y reportado de manera explícita
por la empresa”.
46 En el que se establece que no podrán efectuarse
designaciones de personas, bajo cualquier modalidad, en todo el Sector
Público Nacional, que tengan algún vínculo de parentesco tanto en línea
recta como en línea colateral hasta el segundo grado, con el Presidente
y Vicepresidente de la Nación, Jefe de Gabinete de Ministros, Ministros
y demás funcionarios con rango y jerarquía de Ministro. Quedan
incluidos el cónyuge y la Unión Convivencial.
47 Ver punto 3.8. sobre debida diligencia hacia terceros de los Lineamientos
48 Ver punto 3.8. sobre debida diligencia hacia terceros de los Lineamientos.
49 Aunque vale indicar que en esta ponderación también
deberá incluirse el riesgo que la actividad que se le encomiende al
tercero podría representar, por ejemplo, si las tareas que se le
encomendarán implicará la necesidad de interactuar con otros
funcionarios públicos y/o la realización de acciones que podrán ser
percibidas como una actuación en nombre, beneficio o interés de la
persona jurídica contratante.
50 Sobre qué medidas implementar en cada caso, ver, entre
otros, punto 3.8. sobre debida diligencia hacia terceros de los
Lineamientos.
51 Lo que podría hacerse de diversas maneras, teniendo un
código de conducta para terceros o contemplando en el propio código de
conducta de la empresa la obligación de que el mismo sea respetado por
terceros y en cualquiera de los casos haciéndole firmar una declaración
jurada de compromiso a esos terceros, en el sentido de que comprenden y
se comprometen a cumplir y hacer cumplir esos compromisos. Ver punto de
RITE también.
52 En el art. 25 inc. d. 8 se establece como excepciones a
la regla: “Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades
del ESTADO NACIONAL entre sí o con organismos provinciales, municipales
o del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como así también
con las empresas y sociedades en las que tenga participación
mayoritaria el Estado, siempre que tengan por objeto la prestación de
servicios de seguridad, logística o de salud. En estos casos, estará
expresamente prohibida la subcontratación del objeto del contrato”.
53 Vale recordar, por un lado, que en el art. 24. Se
establece que “La existencia de un Programa de Integridad adecuado
conforme los artículos 22 y 23, será condición necesaria para poder
contratar con el Estado nacional, en el marco de los contratos que: a)
Según la normativa vigente, por su monto, deberá ser aprobado por la
autoridad competente con rango no menor a Ministro; y b) Se encuentren
comprendidos en el artículo 4° del decreto delegado N° 1023/01 y/o
regidos por las leyes 13.064, 17.520, 27.328 y los contratos de
concesión o licencia de servicios públicos”, y por el otro que la
excepción prevista en el inc. d.8. del art. 25 del Decreto 1023/2001
-que permite la contratación directa jurisdicciones y entidades del
ESTADO NACIONAL entre sí o con organismos provinciales, municipales o
del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como así también
con las empresas y sociedades en las que tenga participación
mayoritaria el Estado, siempre que tengan por objeto la prestación de
servicios de seguridad, logística o de salud. En estos casos, estará
expresamente prohibida la subcontratación del objeto del contrato -
constituye una excepción a la regla establecida en el art. 25 inc. a,
no al artículo 4 de ese decreto.
54 Ver punto 3.5. Canales internos de denuncia de los Lineamientos
55 Ver punto 3.6. Protección de denunciantes de los Lineamientos
56 Claro está que este canal debiera permitir formular denuncias de manera nominada, con identidad reservada y de manera anónima.
57 La misma idea también aplica para las EPEs que no sean o
no se auto perciban como públicas en lo que respecta a las personas que
desempeñan en ellas funciones públicas.
58 Cf. Martínez, Diego, en Compliance y sector público, op. Cit. p. 404 y ss.
59 Ver punto 3.7. sobre investigación interna de los Lineamientos.
60 De acuerdo a lo previsto en el art. 7 del Decreto 467/99.
61 Ver sobre este punto Romero Verdún, Iván F., Inclusión
del personal de la administración pública en la ley de contrato de
trabajo. Configuración y situaciones de conflicto normativo, publicado
en DT2020 (noviembre), 93, AR/DOC/883/2020.
62 Al menos considerando lo dicho en el dictamen PTN
243:162, entre otros, donde se dijo que el PEN puede excepcionalmente
abrir sumario inclusive contra funcionarios políticos.
63 Vale recordar que por la jerarquía que estos funcionarios
ostentan, si se desempeñaran en la administración pública central, como
regla sus conductas serian investigadas por la PTN para garantizar
independencia e imparcialidad. En este caso, podría pensarse en pedir
la intervención de la PTN o de la OA por ejemplo.
64 Cf. Martínez, Diego, Compliance y sector público, op,
cit. p. 406 y ver también Colombo, Marcelo y Honisch, Paula, en Delitos
en las contrataciones Públicas, op. Cit.
65 Ver. Art. 32 de la ley 27.275 y principio nro. 1 de los
Lineamientos de Buen Gobierno Corporativo para Empresas de
Participación Estatal Mayoritaria
66 De acuerdo a como se sugieren en el principio nro. 4 de
los Lineamientos de Buen Gobierno Corporativo para Empresas de
Participación Estatal Mayoritaria.
67 La Estrategia Nacional de Integridad destaca estas acciones en sus lineamientos para el diseño de iniciativas
https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/documento_de_trabajo_sobre_el_diseno_de_la_estra
tegia nacional de integridad.pdf
68 La Estrategia Nacional de Integridad destaca estas acciones en sus lineamientos para el diseño de iniciativas
https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/documento de trabajo
sobre el diseno de la estra tegia_nacional_de_integridad.pdf
69 Lo que se ha denominado como las Tres Líneas de Defensa
en la Gestión y el Control Efectivos de los Riesgos y más recientemente
se ha actualizado y renombrado como el l Modelo de Tres Líneas del IIA,
ver al respecto entre otros, https://global.theiia.org/translations/PublicDocuments/Three-Lines-Model-
Updated-Spanish.pdf y https://www.auditool.org/blog2/control-interno/7301-el-nuevo-modelo-de-las-tres-lineas-de-defensa.
Se ha indicado que es importante definir roles y responsabilidades toda
vez que como todos pueden (y deben) contribuir en la gestión eficiente
de los riesgos, podrían generarse confusiones, duplicaciones,
superposición y por lo tanto, ineficiencias.
70 Ver puntos 3.12. Monitoreo y evaluación continua de la
adecuación del Programa y 3.11. análisis periódico de riesgos de los
lineamientos
71 Ver lineamiento nro. 7 de los Lineamientos de Buen Gobierno Corporativo para Empresas de Participación Estatal Mayoritaria
72 En especial, teniendo en cuenta la establecido en la
Resolución 179/2017 de la SGN, a través de la cual se aprobó el
Reglamento Interno de las Comisiones Fiscalizadoras y Síndicos ante
Sociedades, Empresas y Entidades.
73 Esta competencia se apoya en lo dispuesto por el artículo
102 del Decreto N° 1344/2007, modificado por su similar N° 72/2018. De
acuerdo a esta normativa, a la SIGEN le corresponde definir los
requisitos de calidad técnica para el personal de las unidades de
auditoría interna de acuerdo al art. 104.f. de la Ley N° 24.156 de
Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector
Público Nacional.
Bibliografía consultada
• Carlos F. Balbín, “Organización administrativa, función pública y dominio público.
Régimen Jurídico de las actividades empresariales de un Estado. Las empresas absorbidas por el Estado” Ediciones RAP, 2005.
• Carbajales, Juan José, “Manual de empresas públicas en Argentina
(1946-2020) De la centenaria YPF a las actuales” SABIE. 2021, EDUNPAZ,
Editorial Universitaria.-
• Carbajales Juan José, “Sociedades anónimas bajo injerencia
estatal. Una nueva modalidad de empresa pública”, Ed. Astrea, 2014.-
• Colombo Marcelo y Honisch Paula, “Delitos en las contrataciones públicas”, AD-Hoc, BA, 2012.
• Durrieu Nicolás y Saccani Raúl R. (Dir.), “Compliance, Anticorrupción
y Responsabilidad Penal Empresaria”, Thomson Reuters, La Ley, 2018.
• Ivanega, Miriam, “Nuevos interrogantes sobre la protección
constitucional del trabajador. El caso de los empleados de las empresas
y sociedades del Estado”, La Ley Online AR/DOC/3627/2011; Barra,
Rodolfo, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ábaco, 2009,
pp. 381/383.
• Ivanega, Miriam, “Los empleados de las empresas y sociedades del
Estado, ¿son empleados públicos?”, Jornadas rosarinas de derecho
administrativo.
• Diego Martínez, “Compliance en y el sector público: el caso de la
Argentina”, en Tratado de compliance, Thomson Reuters La Ley, 2018, ps.
415 y ss.
• Romero Verdún, Iván F., “Inclusión del personal de la administración
pública en la ley de contrato de trabajo. Configuración y situaciones
de conflicto normativo” publicado en DT2020 (noviembre), 93,
AR/DOC/883/2020
Principales normas consideradas
• Ley N° 24.156 de Administración Financiera y Sistemas de Control del Sector Público Nacional,
• Ley 25.164 - Ley marco de empleo público
• Ley N° 25.188 de Ética en la Función Pública
• ley 25.326 y sus normas reglamentarias
• Le 27.275 de Acceso a la información
• Ley 27.401. Responsabilidad penal de las personas jurídicas.
• Decreto 41/99 - Código de Ética de la Función Pública
• Decreto 93/2018, designación de personal en el ámbito de la APN
• Decreto 201/17 - Conflicto de interés en juicio
• Decreto 202/17 - DDJJ de intereses
• Decreto 1179/16 - Régimen de obsequios
• Decreto Reglamentario N° 895/2013 de la Ley N° 26.857
• Decreto 1172/2003 - Registro de Audiencias de Gestión de Intereses
• Decreto 1023/01 - reglamentado por decreto 1030/16, s/ contrataciones
• Decreto 808/2000, ética en el ejercicio de la función pública.
• Decreto 467/99, Reglamento de investigaciones administrativas.
• Decisión Administrativa N° 85/2018 mediante la cual se aprueban
los “Lineamientos de Buen Gobierno para Empresas con Participación
Estatal Mayoritaria”
Documentos de la OA
• Oficina Anticorrupción “Guía para la creación y fortalecimiento de las áreas de
integridad y transparencia en jurisdicciones nacionales, provinciales y municipales” disponible en
https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/documento
de trabajo sobre el di seno de la estrategia nacional de integridad.pdf
• Resoluciones OA/DPPT N° 409/13 de 11 de octubre de 2013, N° 447/14 18 de junio de 2014, RESOL-2019-13-APN-OA#MJ
• Oficina Anticorrupción, “Lineamientos de integridad para el
mejor cumplimiento de lo establecido en los artículos 22 y 23 de la Ley
N° 27.401”, disponible en
https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/lineamientos para la implementaci on.pdf
•
Oficina
Anticorrupcion “Estrategia Nacional de Integridad Planificación
estratégica de la política de integridad del Poder Ejecutivo Naciona”
disponible en lhttps://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/informe
de presentacion de la es trategia nacional de integridad.pdf
• Oficina Anticorrupción, “Guía complementaria para la
implementación de programas de
integridad
en
PyMEs,
disponible en
https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/guia pymes.pdf
• Oficina Anticorrupción, “Ética pública y conflictos de
intereses. Estudio para su prevención y su adecuada gestión”,
disponible en:
https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/libro oa 2.0 v2.pdf.
• Oficina Anticorrupción
“Guía para el Ejercicio Ético de la Función Pública” disponible en:
https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/guia para el ejercicio etico - oa y sgyep - septiembre 2020.pdf
Documentos de otros organismos públicos
• Sindicatura General de la Nación (Dictámenes 301:49) Dictamen
IF-2017-07159004-APN-PTN, Expte. N.o 1703/16.4 de abril de 2017.-
• SGN, Resolución 179/2017 “Reglamento Interno de las Comisiones
Fiscalizadoras y Síndicos ante Sociedades, Empresas y Entidades”
• Dictámenes de la Procuración General de la Nación, como PTN 243:162, Dictamen IF-2017-03598383-APN-PTN.
• Resolución AFIP 3511/2013, sobre procedimiento de presentación de DDJJ patrimoniales integrales
Documentos de organismos internacionales
• OECD (2018), OECD Review of the Corporate Governance of State-Owned Enterprises: Argentina
• Recomendación del Consejo de la OCDE sobre integridad pública, disponible en
https://legalinstruments.oecd.org.
• OECD (2020), Manual de la OCDE sobre Integridad Pública, OECD Publishing, Paris,
disponible en https://doi.org/10.1787/8a2fac21-es.
• OECD (2021), “Anti-corruption and integrity in state-owned
enterprises in Latin America: A survey of ownership entities in
Argentina, Brazil, Chile, Colombia, Costa
Rica, Mexico,
Panama and Peru”,
______disponible______en http://www.oecd.org/corporate/Survey-Integrity-Anti-Corruption-SOEs-Latin-America.htm.
• Naciones Unidas, Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga
y el Delito, Programa anticorrupción de ética y cumplimiento para las
empresas: Guía práctica, 2013, disponible en
https://www.unodc.org/documents/corruption/Publications/2013/13-85255 Ebook.pdf
• Pacto Global de las Naciones Unidas, Foro Internacional de Líderes en
Negocios y Transparencia Internacional, Los negocios contra la
corrupción: Un marco para la acción. Implementación del 10mo principio
del Pacto Global de las ONU contra la corrupción,
disponible en
http://pactoglobal.org.ar/wp-content/uploads/2015/02/Los_negocios_contra_la_corrupcion.pdf
IF-2022-50600421-APN-DPPT#OA