OFICINA ANTICORRUPCIÓN
Ciudad de Buenos Aires, Miércoles 31 de Agosto de 2022.
Referencia: Lineamientos para la
exigencia y presentación de la Declaración Jurada de Intereses del
Decreto 202/17 en procesos de contratación interadministrativa.
Comunicación ONC N° 6/2022
Circular OA-DPPT N° 3/2022
La OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES (ONC), en su carácter de Órgano
Rector del Sistema Nacional de Contrataciones públicas; y la DIRECCIÓN
DE PLANIFICACIÓN DE POLÍTICAS DE TRANSPARENCIA (DPPT) de la OFICINA
ANTICORRUPCIÓN (OA), en ejercicio de sus competencias para recomendar y
asesorar a los organismos del Estado en la implementación de políticas
o programas preventivos, de manera conjunta comunican:
Lineamientos para la exigencia y presentación de la Declaración Jurada
de Intereses del Decreto 202/2017 en procesos de contratación
interadministrativa
Marco general
La regla general en materia de selección del contratista del Estado es
el procedimiento de la licitación pública o del concurso público, según
corresponda. Empero, el derecho positivo admite –entre otras causales–
la excepción a la licitación pública o al concurso público cuando se
propicien contrataciones entre reparticiones públicas estatales o en
las que tenga participación el Estado. Se trata de los llamados
“contratos interadministrativos”.
En tal sentido, y en virtud de lo establecido en el artículo 25, inciso
d) apartado 8) del Decreto Delegado 1023/2001, los contratos
interadministrativos, son aquellos “… que celebren las jurisdicciones y
entidades del ESTADO NACIONAL entre sí o con organismos provinciales,
municipales o del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como
así también con las empresas y sociedades en las que tenga
participación mayoritaria el Estado…”.
Además, las contrataciones contempladas en el artículo 25 inciso d)
apartado 9 del Decreto Delegado Nº 1023/2001 también son una especie de
contratación interadministrativa dada la calidad de entes autárquicos
del Estado Nacional que reúnen las Universidades Nacionales.
Conforme doctrina de la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN (PTN), la
relación jurídica interadministrativa es aquella que vincula a dos o
más personas públicas estatales, ya se trate del Estado en sentido lato
(Nación o provincia o Ciudad Autónoma de Buenos Aires) o de cualquiera
de las personas públicas estatales que constituyen entidades
descentralizadas, poseedoras de personalidad jurídica propia (conf.:
PTN, Dict. 234:645; 263:395). Sobre el particular ha dicho que “...los
contratos interadministrativos se caracterizan por configurar un modo
de vinculación jurídica específica entre organismos del propio Estado,
y la relación jurídica así, por su carácter netamente
interadministrativo, debe tener como finalidad la concreción de un fin
público determinado y no el afán de lucro de una de las partes…”
(conf.: PTN, Dict. 263:395); y que “…El Estado Nacional y la
Administración Pública, más allá de toda disquisición relativa a su
organización administrativa y descentralización, sea orgánica o
funcional, debe ser rigurosamente entendido como una unidad
institucional teleológica y ética…” (conf.: PTN, Dict. 279:286).
En igual sentido la PTN también tiene dicho que: “Las vinculaciones de
carácter contractual entre organismos que integran la Administración se
rigen por normas de Derecho Público administrativo, aunque su régimen
jurídico difiere del de los contratos administrativos, al carecer la
Administración de las prerrogativas y facultades que hacen a la
supremacía estatal, prevaleciendo, en cambio, el principio de la
cooperación y unidad de acción del Estado.” Y que: “La característica
de las relaciones interadministrativas se vincula con la necesidad de
respetar la unidad de poder dentro de cada esfera de gobierno; por
ello, virtualmente, se elimina todo enfrentamiento o controversia entre
sujetos estatales por medio de la relativización de su personalidad y
la inaplicabilidad de las prerrogativas de poder público. La ausencia
de un régimen exorbitante y el principio de la unidad administrativa se
erigen como las características preponderantes de tales relaciones.”
(conf.: PTN, Dict. 279:286).
Por su parte, el Decreto 202/2017 establece que toda persona que se
presente en un procedimiento de contratación pública o de otorgamiento
de una licencia, permiso, autorización, habilitación o derecho real
sobre un bien de dominio público o privado del Estado, llevado a cabo
por cualquiera de los organismos y entidades del Sector Público
Nacional comprendidas en el artículo 8° de la Ley 24.156, debe
presentar una “Declaración Jurada de Intereses” en la que deberá
declarar si se encuentra o no alcanzada por una serie de supuestos de
vinculación respecto del Presidente y Vicepresidente de la Nación, Jefe
de Gabinete de Ministros y demás Ministros y autoridades de igual rango
en el Poder Ejecutivo Nacional, aunque éstos no tuvieran competencia
para decidir sobre la contratación o acto de que se trata (artículo
1°). También se exige la Declaración Jurada de Intereses cuando la
vinculación exista en relación al funcionario de rango inferior a
ministro que tenga competencia o capacidad para decidir sobre la
contratación o acto que interese al declarante.
Diferenciación entre procedimientos de selección “abiertos” y “cerrados”
En este marco, corresponde diferenciar entre procedimientos “abiertos”
a la participación de distintos oferentes, tanto de naturaleza privada
(comerciantes, sociedades comerciales de capital íntegramente privado o
con participación estatal minoritaria), como de naturaleza pública
(jurisdicciones y entidades del Estado Nacional, Provincial, Municipal
o del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, empresas de participación
estatal mayoritaria, universidades nacionales); y procedimientos
“cerrados” con una sola contraparte, cualquiera sea la causa de esa
excepción.
A su vez, entre los procedimientos “cerrados”, corresponde diferenciar
entre aquellos donde la contraparte es de naturaleza privada y aquellos
donde la contraparte es de naturaleza pública.
En los procedimientos “abiertos” y en los procedimientos “cerrados” en
que la contraparte fuera de naturaleza privada, todos los oferentes
tendrán la obligación de presentar la correspondiente Declaración
Jurada de Intereses y resultará plenamente aplicable el Decreto
202/2017. Esto se condice con la finalidad de dicha norma que busca
transparentar el proceso de toma de decisiones y despejar cualquier
apariencia de conflicto de intereses o favoritismo por un oferente en
particular.
Ahora bien, en el caso de contrataciones directas interadministrativas
-o sea, procedimientos cerrados con oferentes de naturaleza pública
(jurisdicciones y entidades del Estado Nacional, Provincial, Municipal
o del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, empresas de participación
estatal mayoritaria y universidades nacionales), resulta innecesaria la
exigencia de la Declaración Jurada de Intereses prevista en el Decreto
202/17, ya que no hay riesgo de configuración de las situaciones de
conflicto de intereses que dicha norma busca controlar.
En estas contrataciones directas tampoco se presentan los presupuestos
jurídicos de un conflicto de interés o vinculación particular relevante
entre uno de los interesados en contratar y determinadas autoridades
que suscite dudas sobre la debida gestión del interés público.
En efecto, en los contratos interadministrativos no se presentan los
presupuestos jurídicos de un “…conflicto de interés o vinculación
particular relevante entre uno de los interesados en contratar…” y
determinadas autoridades “…que suscite dudas sobre la debida gestión
del interés público” (conf. Noveno Considerando Decreto Nº 202/2017).
Tal es así que no se advierten intereses distintos que obliguen a
presentar una “Declaración Jurada de Intereses” cuando las entidades
contratantes pertenecen al mismo Estado.
La ONC sostuvo -en un caso en donde se analizaba la exigencia de
determinados requisitos a cumplir por el oferente en una contratación
directa interadministrativa- que pese a la falta de exclusión expresa,
parece en efecto razonable que en las contrataciones
interadministrativas, supuestos en los que en definitiva es el Estado
el que asume el rol de cocontratante, no se condicione la génesis de la
relación convencional al cumplimiento de recaudos –v.g. de habilidad
para contratar con la Administración Nacional– que presuponen una
condición de alteridad, que no se configura en plenitud en estos
supuestos particulares. (IF-2019-10375472-APN-ONC#JGM).
En el mismo sentido la ONC entendió que en una relación
interadministrativa, el régimen jurídico difiere del propio de los
contratos administrativos stricto sensu, dado que la presencia de dos o
más sujetos estatales en este tipo de acuerdos le imprime a la
contratación una modulación especial (v. Dictamen ONC Nº 174/2014,
IF-2019-10375472-APN-ONC#JGM, entre otros).
Por su parte la OA, en el marco de las competencias asignadas por el
Decreto N° 202/2017, en diferentes oportunidades ha recibido
declaraciones juradas de intereses presentadas por empresas estatales
(Sociedades del Estado y Sociedades Anónimas con participación
mayoritaria del Estado) en diversos procedimientos de contratación
interadministrativa, donde se consignaron vínculos de parentesco o
amistad entre directivos de dichas empresas y ministros del Poder
Ejecutivo Nacional.
En tales oportunidades la DPPT ha señalado que el Decreto N° 202/2017
no resulta de aplicación obligatoria a las contrataciones directas
interadministrativas, no obstante nada impide que las jurisdicciones y
entidades del Poder Ejecutivo Nacional adopten alguno de los mecanismos
previstos en su artículo 4° inciso c). En especial en aquellos casos
que así se considere pertinente en virtud del vínculo detectado (aunque
se trate de un vínculo no alcanzado por la norma mencionada), del monto
de la contratación en que se detecte, y de otros indicadores que puedan
influir en la confianza de la ciudadanía en la imparcialidad de las
decisiones que se adopten en los respectivos procedimientos. (v.
dictámenes IF-2018-34777370-APN-SSIYT#OA, IF-2020-83872486-APN-SSIYT#OA
e IF-2021-126657697-APN-DPPT#OA, entre otros).
Por todo lo expuesto, cabe concluir que cuando se trate de
procedimientos encuadrados en el artículo 25 inciso d) apartados 8) y
9) del Decreto N° 1023/01, resulta superfluo requerir la presentación
de la “Declaración Jurada de Intereses” prevista en el Decreto 202/17.
El Titular de la Oficina Nacional de Contrataciones es competente para
dictar la presente medida en virtud de los Decretos Nros. 1023/2001,
1030/2016 y 50/2019.
El Director de Planificación de Políticas de Transparencia de la
OFICINA ANTICORRUPCIÓN es competente para dictar la presente medida en
virtud de los Decretos Nros. 102/1999, 202/2017 y 885/2020.
En ejercicio de las aludidas facultades se realiza la siguiente interpretación general:
1. En los procesos de contratación directa interadministrativa
encuadrados en el artículo 25 inciso d) apartados 8 y 9 del Decreto
1023/2001, no resulta exigible la presentación de la Declaración Jurada
de Intereses del Decreto 202/2017.
2. Cuando en el marco de tales procedimientos se reciban declaraciones
juradas de intereses que no hayan sido requeridas, no resulta
obligatorio para las jurisdicciones y entidades contratantes dar curso
a los trámites y procedimientos previstos en el artículo 4° del Decreto
202/2017. Ello sin perjuicio de la posibilidad de adoptar cualquiera de
los mecanismos allí previstos en caso de estimarse oportuno y
conveniente para incrementar los niveles de transparencia y rendición
de cuentas de sus contrataciones.
3. Toda jurisdicción o entidad del ESTADO NACIONAL, organismo
provincial, municipal o del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, empresa o sociedad en la que el Estado Nacional tenga
participación mayoritaria o universidad nacional que se presente como
oferente en un procedimiento de selección diferente a los encuadrados
en el artículo 25 inciso d) apartados 8 y 9 del Decreto 1023/2001 debe
presentar la “Declaración Jurada de Intereses” del Decreto 202/2017.
4. En tales casos, cuando de la “Declaración Jurada de Intereses”
presentada surgiere la existencia de alguno de los supuestos previstos
en los artículos 1° y 2° del Decreto 202/2017, la jurisdicción o
entidad contratante deberá aplicar los trámites y procedimientos
previstos en el artículo 4° de dicho Decreto.
5. Sin perjuicio de todo lo anterior, en los procesos de contratación
directa interadministrativa enmarcados en el artículo 25 inciso d)
apartados 8 y 9 del Decreto 1023/2001, las jurisdicciones y entidades
pueden adoptar cualquiera de los mecanismos previstos en el artículo 4°
inciso c) del Decreto 202/2017 si lo estiman pertinente para
incrementar los niveles de transparencia y rendición de cuentas de sus
contrataciones, tanto sea en virtud de vínculos conocidos por cualquier
medio, como de la significación económica del monto de la contratación
o de otros indicadores que puedan influir en la confianza de la
ciudadanía sobre la imparcialidad de las decisiones que se adopten en
dichos procedimientos.
Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.
Firmado: Roberto Raúl GILBERT, Titular, Oficina Nacional de
Contrataciones, Jefatura de Gabinete de Ministros - Luis Francisco
VILLANUEVA, Subsecretario, Dirección de Planificación de Políticas de
Transparencia, Oficina Anticorrupción.
Veronica Namer, Asistente Técnica.
e. 02/09/2022 N° 69172/22 v. 02/09/2022