COMISIÓN
NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Disposición 62/2023
DISFC-2023-62-APN-CNDC#MEC
Ciudad de Buenos Aires, 14/08/2023
VISTO el Expediente N.° EX-2023-79842380- -APN-DGD#MDP, la Ley N.°
27.442 de Defensa de la Competencia, su Decreto Reglamentario N.° 480
de fecha 23 de mayo de 2018, el Decreto de Necesidad y Urgencia N.° 451
de fecha 3 de agosto de 2022 que modificó la Ley de Ministerios N.°
22.520, texto ordenado por Decreto N.° 438 de fecha 12 de marzo de
1992, el Decreto N.° 50 de fecha 19 de diciembre de 2019 y sus
modificatorios, el Decreto N.° 480 de fecha 10 de agosto de 2022, la
Resolución N.° 231 de la ex SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR de fecha 18
de agosto de 2020, la Resolución N.° 40 de la ex SECRETARÍA DE DEFENSA
DE LA COMPETENCIA Y DEL CONSUMIDOR de fecha 22 de febrero de 2001, la
Resolución N.° 9 de la ex SECRETARÍA DE MODERNIZACIÓN ADMINISTRATIVA
del ex MINISTERIO DE MODERNIZACIÓN de fecha 29 de junio de 2016, la
Resolución N.° 359 de la ex SECRETARÍA DE COMERCIO de fecha 19 de junio
de 2018, y la Resolución N.° 905 de la SECRETARÍA DE COMERCIO de fecha
16 de mayo de 2023, y
CONSIDERANDO
Que la Ley N.° 27.442 tiene por objeto promover y preservar la
competencia en el mercado en tutela del interés económico general.
Que el artículo 18 de la citada ley establece la creación de la
AUTORIDAD NACIONAL DE LA COMPETENCIA como organismo descentralizado y
autárquico en el ámbito del PODER EJECUTIVO NACIONAL, con el fin de
aplicar y controlar su cumplimiento.
Que el mismo artículo establece que, dentro de la AUTORIDAD NACIONAL DE
LA COMPETENCIA, funcionarán el TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA,
la SECRETARÍA DE INSTRUCCIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS y la
SECRETARÍA DE CONCENTRACIONES ECONÓMICAS.
Que en el Capítulo III de la mencionada ley se establece el concepto de
concentración económica, los requisitos para que una operación se
considere sujeta al control establecido en el artículo 9 de la Ley N.°
27.442, y también ciertas pautas de carácter general para evaluar las
operaciones de concentración económica.
Que en el artículo 10 de la mencionada ley dispone que el TRIBUNAL DE
DEFENSA DE LA COMPETENCIA establecerá un procedimiento sumario para
analizar aquellas concentraciones económicas que, a su criterio,
pudieren tener menor probabilidad de estar alcanzadas por la
prohibición del artículo 8° de la ley citada.
Que en el artículo 12 de la mencionada ley se establece que el TRIBUNAL
DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA fijará con carácter general la información
y antecedentes que las personas deberán proveer a la AUTORIDAD NACIONAL
DE LA COMPETENCIA al momento de notificar un acto de concentración
económica y los plazos en que dicha información y antecedentes deben
ser proporcionados.
Que el artículo 13 de la mencionada ley estipula que la reglamentación
establecerá la forma y contenido adicional de la notificación de los
proyectos de concentración económica.
Que, en su Capítulo IV, la mencionada ley dispone la creación de la
AUTORIDAD NACIONAL DE LA COMPETENCIA, donde funcionará la SECRETARIA DE
CONCENTRACIONES ECONÓMICAS, cuya titularidad será ejercida por el
Secretario de Concentraciones Económicas.
Que, en el artículo 5 del Decreto Reglamentario N.° 480 de fecha 24 de
mayo de 2018, se establece que la ex SECRETARÍA DE COMERCIO del ex
MINISTERIO DE PRODUCCIÓN ejercerá las funciones de Autoridad de
Aplicación, con todas las facultades y atribuciones que la Ley N.º
27.442 y su reglamentación le otorgan a la AUTORIDAD NACIONAL DE LA
COMPETENCIA, hasta la constitución y puesta en funcionamiento de esta
última.
Que, en el artículo 6° del decreto reglamentario mencionado, se
establece que la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
continuará actuando en el ámbito de la SECRETARÍA DE COMERCIO del ex
MINISTERIO DE PRODUCCIÓN con su estructura actual y hasta que la
AUTORIDAD NACIONAL DE LA COMPETENCIA cuente con operatividad.
Que, asimismo, el artículo 7 del decreto reglamentario faculta a la
AUTORIDAD NACIONAL DE LA COMPETENCIA a dictar las normas
complementarias y aclaratorias necesarias para la implementación de la
Ley N.º 27.442 y su reglamentación.
Que, el Decreto N.° 50 de fecha 19 de diciembre de 2019, aprobó por su
artículo 1° el Organigrama de Aplicación de la Administración Nacional
centralizada hasta nivel de Subsecretaría, asignando las funciones que
anteriormente tenía la ex SECRETARÍA DE COMERCIO a la SECRETARÍA DE
COMERCIO INTERIOR.
Que, posteriormente, el Decreto N.° 480 de fecha 10 de agosto de 2022
modificó Decreto N.° 50 de fecha 19 de diciembre de 2019, reasignando
dichas funciones a la SECRETARÍA DE COMERCIO, entre ellas, la de
supervisar la ejecución de las políticas comerciales internas
destinadas a la defensa de la competencia y el accionar de la COMISIÓN
NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, hasta tanto se constituya la
AUTORIDAD NACIONAL DE LA COMPETENCIA.
Que el Decreto N.° 451 de fecha 3 de agosto de 2022 modificó la Ley de
Ministerios N.° 22.520, texto ordenado por Decreto N.° 438 de fecha 12
de marzo de 1992, unificando las competencias asignadas al MINISTERIO
DE DESARROLLO PRODUCTIVO y al MINISTERIO DE AGRICULTURA, GANADERÍA Y
PESCA al MINISTERIO DE ECONOMÍA.
Que, en consecuencia, la SECRETARÍA DE COMERCIO dictó la Resolución N.°
905 de fecha 16 de mayo de 2023, la cual derogó la Resolución N.º 40 de
fecha 22 de febrero de 2001 de la ex SECRETARÍA DE LA COMPETENCIA Y
DEFENSA DEL CONSUMIDOR, y aprobó el «Reglamento para la Notificación de
Operaciones de Concentración Económica», que incluye el procedimiento
ordinario y el procedimiento sumario.
Que, de acuerdo a la mentada resolución, el procedimiento sumario
consiste en un trámite de notificación de operaciones de concentración
económica en el cual las partes intervinientes en una transacción
sujeta al control previo previsto en el artículo 9° de la Ley N.°
27.442 darán comienzo con la presentación de la información establecida
en un formulario denominado Formulario F0.
Que el artículo 3° de la mentada resolución ordena a esta COMISIÓN
NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA a que, en el plazo de QUINCE (15)
DÍAS HÁBILES, fije los criterios técnicos que determinen en qué casos
las operaciones de concentración notificadas podrán calificar y
tramitar bajo este procedimiento sumario.
Que el artículo 4° de la mencionada resolución faculta a esta COMISIÓN
NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA a dictar las normas aclaratorias
y complementarias que resulten necesarias para la implementación de lo
dispuesto en la presente medida.
Que debe aclararse, en primer lugar, que los formularios F0, F1 y F2 se
aplicarán a las nuevas notificaciones efectuadas luego de la entrada en
vigencia de la Resolución SC N.° 905/2023.
Que, asimismo, es necesario aclarar a efectos de lo establecido en el
artículo 5°, inc. (d), del Anexo I de la Resolución SC N.° 905/2023,
que los plazos permanecerán suspendidos desde el momento en que la CNDC
solicite información adicional a las Partes y/o realice observaciones a
los formularios, y así continuarán hasta la última presentación de las
Partes que anteceda a la emisión del dictamen no vinculante contemplado
en el artículo 3°, inc. (a), de la Resolución SC N.° 359/2018.
Que finalmente corresponde aclarar que si bien el primer párrafo del
punto 9.2 del artículo 9° de la Resolución SC N.° 905/2023 se lee: “En
aquellos casos en que la operación de concentración económica
notificada no encuadre en los criterios establecidos por la CNDC para
el Procedimiento Sumario, cuando la Autoridad de Aplicación así lo
determine, la transacción deberá realizarse según el Procedimiento
Ordinario, debiendo las Partes presentar los formularios F0, F1 y,
eventualmente, el formulario F2, según corresponda”, y en el punto
9.1.b del artículo 9 se lee que “b) Cuando la operación no califique
para el Procedimiento Sumario, la CNDC requerirá a las Partes la
presentación del formulario F1, quedando los plazos interrumpidos
conforme a lo establecido en el inciso c) del artículo 5° del presente
Reglamento y el trámite continuará conforme a las reglas establecidas
para el Procedimiento Ordinario, expuestas en el apartado siguiente”,
debe entenderse que la decisión que determina que una presentación
encuadra o no en el procedimiento sumario corresponde a la COMISIÓN
NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, que la debe efectuar por
providencia simple de firma conjunta, o bien a la Autoridad de
Aplicación, en el caso que así lo considere.
Que, asimismo, vale aclarar que cuando en el punto 9.1.c. del artículo
9° de la Resolución SC N.° 905/2023 dice: “En caso de que se verifique
la inexistencia de efectos significativos sobre la competencia, previo
dictamen de la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, la
Autoridad de Aplicación emitirá una resolución autorizando la operación
respectiva, conforme lo establecido en el inciso a) del artículo 14 de
la Ley N.° 27.442…”, ello debe entenderse en el marco de la delegación
dispuesta por el inciso 10) del Anexo al artículo 1° de la Resolución
SC N.° 359/2018, que expresamente encomienda a la COMISIÓN NACIONAL DE
DEFENSA DE LA COMPETENCIA: “10) Autorizar, de corresponder, aquellas
operaciones que hayan calificado para el procedimiento sumario previsto
en el Artículo 10 de la Ley N.° 27.442”.
Que, por último, es necesario aclarar respecto del punto 6.ii.a. del
Formulario F0 aprobado por la Resolución SC N.° 905/2023, que cuando
indica que las partes notificantes deberán proponer “Una definición que
maximice la concentración del Mercado relevante del producto y el
Mercado geográfico relevante, de modo tal que cualquier otra definición
alternativa no presente un grado de concentración inferior”, debe
entenderse que la definición propuesta debe ser tal que no permita que
exista otra definición donde la concentración sea mayor, es decir, que
sea el escenario con mayor concentración posible.
Que la presente medida se dicta en virtud de lo dispuesto por los
artículos 10, 12, 13, 18, 31 y 32 de la Ley N.° 27.442, los artículos
5°, 6° y 7° del Decreto N.° 480 de fecha 23 de mayo de 2018, y los
artículos 3 y 4 de la Resolución SC N.° 905/2023.
Por ello,
LA COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
DISPONE:
ARTÍCULO 1°: Establézcanse los criterios técnicos que determinan en qué
casos las operaciones de concentración económica notificadas conforme
al artículo 9° de la Ley N.° 27.442 podrán calificar para el
procedimiento sumario establecido en el artículo 10 de la Ley N.°
27.442, conforme surge del ANEXO I (IF-2023-91828952-APN-CNDC#MEC) que
forma parte integrante de la presente.
ARTÍCULO 2°: Aclárese que los expedientes iniciados conforme lo
establecido en la Resolución N.° 40/2001 continuarán su tramitación
hasta su finalización conforme lo estipulado en dicha norma.
ARTÍCULO 3°: Aclárese con relación a lo establecido en el artículo 5°,
inc. (d), del Anexo I de la Resolución SC N.° 905/23, que los plazos
permanecerán suspendidos desde el momento en que la CNDC solicite
información adicional a las partes notificantes y/o realice
observaciones a los formularios, y así continuarán hasta la última
presentación de las partes notificantes que anteceda a la emisión del
dictamen no vinculante contemplado en el artículo 3°, inc. (a), de la
Resolución SC 359/2018.
ARTÍCULO 4°: Aclárese, en el marco de lo dispuesto por los puntos
9.1.b. y 9.2., primer párrafo, de la Resolución SC N.° 905/2023, que la
decisión que determine si el análisis de una operación de concentración
económica se realizará bajo el procedimiento sumario corresponde a la
COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, que adoptará la
decisión por providencia simple de firma conjunta, o bien a la
Autoridad de Aplicación, en el caso que así lo considere.
ARTÍCULO 5°: Aclárese que lo dispuesto en el punto 9.1.c. del artículo
9 de la Resolución SC N.° 905/2023 debe entenderse en el marco de la
delegación dispuesta por el inciso 10) del Anexo al artículo 1° de la
Resolución SC N.° 359/2018.
ARTÍCULO 6°: Aclárese que respecto del punto 6.ii.a. del Formulario F0
aprobado por la Resolución SC N.° 905/2023, que cuando indica que las
partes deberán proponer “Una definición que maximice la concentración
del Mercado relevante del producto y el Mercado geográfico relevante,
de modo tal que cualquier otra definición alternativa no presente un
grado de concentración inferior”, debe entenderse que la definición
propuesta debe ser tal que no permita que exista otra definición donde
la concentración sea mayor, es decir, que sea el escenario con la mayor
concentración posible.
ARTÍCULO 7°: La presente medida entrará en vigencia al día siguiente de
su publicación en el Boletín Oficial de la Nación.
ARTÍCULO 8°: Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL
REGISTRO OFICIAL y archívese.
Guillermo Marcelo Perez Vacchini - Balbina Maria Griffa Diaz - Pablo
Lepere - Rodrigo Luchinsky
NOTA: El/los Anexo/s que integra/n este(a) Disposición se publican en
la edición web del BORA -www.boletinoficial.gob.ar-
e. 28/08/2023 N° 67460/23 v. 28/08/2023
(Nota
Infoleg:
Los anexos referenciados en la presente norma han sido extraídos de la
edición web de Boletín Oficial)
ANEXO
I
Criterios Técnicos de Encuadre de
Concentraciones Económicas en el Procedimiento Sumario (PROSUM) para la
Notificación de Concentraciones Económicas
ARTÍCULO 1°.- Definiciones. En el presente se dan por reproducidos
todas las expresiones y los términos que fueran definidos en el
artículo 2° de la Resolución SC N.° 905/2023, y los contenidos en los
Lineamientos para el Control de las
Concentraciones Económicas, aprobados por la Resolución SC N.°
208/2018.
ARTÍCULO 2°.- Objeto. El presente ANEXO contiene los criterios técnicos
que determinan en qué casos las operaciones de concentración económica
notificadas conforme al artículo 9° de la Ley N.° 27.442 podrán ser
notificadas y tramitar conforme al PROSUM establecido por la Resolución
SC N.° 905/2023, o quedarán excluidas del referido procedimiento.
ARTÍCULO 3°.- Criterios técnicos de inclusión en el PROSUM. Las
operaciones de concentración económica que califican para tramitar bajo
el PROSUM son aquellas que cumplan con uno o más de los criterios
establecidos a continuación, en la medida que no presente alguno de los
elementos que se enuncian en el artículo 4 de la presente disposición:
a) Concentraciones de conglomerado.
b) Las operaciones que implican un cambio en la naturaleza del control
sobre la Objeto de la operación, de forma tal que se pasa de una
situación de control conjunto a una de control exclusivo y ello siempre
que el control exclusivo fuese adquirido por uno de los controlantes
preexistentes al perfeccionamiento de la transacción notificada.
c) Las Concentraciones horizontales, si la participación de mercado
conjunta en cada uno de los mercados relevantes afectados por la
transacción notificada resulta inferior al VEINTE POR CIENTO (20%).
d) Las Concentraciones horizontales, si la participación de mercado
conjunta en cada uno de los mercados relevantes afectados por la
transacción notificada resulta inferior al TREINTA Y CINCO POR CIENTO
(35%), y el aumento del IHH es menor a 150 puntos.
e) Las Concentraciones verticales, si las participaciones individuales
en cada mercado verticalmente vinculado resultan inferiores al TREINTA
POR CIENTO (30%).
ARTÍCULO 4°.- Criterios técnicos de exclusión del PROSUM. Quedarán
excluidos de tramitar bajo el PROSUM aquellas operaciones de
concentración económica que presenten alguno de los elementos indicados
a continuación:
a) Cuando las Partes, al momento de realizar la presentación que da
inicio al trámite, no se encuentren en condiciones de proporcionar la
totalidad de la información y documentación establecida en el
formulario F0.
b) Cuando el IHH post-operación en un mercado relevante afectado por la
transacción es mayor que 2.500 puntos.
c) Cuando la concentración elimina un competidor vigoroso y efectivo
(actual o potencial).
d) Cuando la concentración combina dos entidades innovadoras
importantes.
e) Cuando existen indicios que permitan inferir que la concentración
impediría la expansión de competidores en algún mercado relevante
afectado por la transacción.
f) Cuando una empresa ya instalada en un mercado pretende adquirir una
compañía pequeña pero altamente innovadora —aunque aún sin alcanzar su
techo tecnológico— ya sea para utilizar su tecnología o desactivarla.
g) Cuando la operación notificada pudiera aumentar significativamente
el poder de mercado de las Partes, debido a la combinación de recursos
tecnológicos, financieros o de otro tipo, aunque las entidades que se
combinan no operasen en un mismo mercado.
h) Cuando la operación notificada genere una cartera de productos y/o
servicios.
i) Cuando la operación notificada supone la creación de una empresa en
participación (
joint venture)
por parte de empresas que permanecen independientes, lo que ocurrirá
cuando la operación implique la creación de un
joint venture para un segmento de
negocios específico por parte de empresas que continuarán operando de
modo independiente el resto de sus unidades de negocio.
j) Cuando la operación implique que la Objeto de la operación pasa de
una situación de control conjunto a una de control exclusivo, y se
presente alguna de las siguientes situaciones: i) la empresa que pasa a
tomar control exclusivo de la Objeto de la operación es a su vez
competidora directa de dicha sociedad; siempre que la participación de
mercado conjunta de ambas empresas sea sustancialmente alta (conforme
artículos 3.d. y 4.c. de la presente); o ii) la Autoridad de Aplicación
no hubiera examinado la operación previa de adquisición del control
conjunto respecto de la Objeto de la operación por parte de la empresa
que adquiere el control y la empresa que deja de ser controlante en
esta oportunidad.
k) Cuando, en forma contemporánea a la operación notificada, la
adquirente o la Objeto de la operación, o sus controlantes o
controladas —directas o indirectas—, tuvieran participaciones
societarias en empresa/s competidora/s que sean superiores al 5% del
capital social o de los votos.
l) Cuando un organismo nacional regulador económico deba emitir la
opinión prevista en el artículo 17 de la Ley N.° 27.442, salvo que las
Partes acrediten —al momento de practicar la notificación— que el
organismo en cuestión no tiene objeciones respecto al eventual impacto
sobre la competencia en el mercado respectivo y el cumplimiento del
marco regulatorio aplicable.
m) Cuando la CNDC considere que se requiere más información para
analizar apropiadamente los efectos de la operación sobre la
competencia.
IF-2023-91828952-APN-CNDC#MEC