Secretaría de Comunicaciones
TELECOMUNICACIONES
Resolución 840/97
Adóptase el procedimiento de Documento de Consulta previsto en el artículo 44 del Reglamento General de Audiencias Públicas y Documentos de Consulta para las Telecomunicaciones, a los fines de tratar el Anteproyecto de Reglamento General para la Prevención y Corrección de las Prácticas Comerciales Restrictivas de los Operadores en el Sector de las Telecomunicaciones.
Bs. As., 5/5/97
B.O:9/5/97.
VISTO el artículo 42 de la CONSTITUCION NACIONAL, los Decretos Nros. 1185/90, 1620/96 y 1626/96 y la Resolución S.C. N° 337/97 y
CONSIDERANDO:
Que el artículo 42 de la CONSTITUCION NACIONAL establece que: "...Las autoridades proveerán a la protección de ...los derechos de los usuarios y consumidores... a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos...", con la finalidad de garantizar el bienestar general.
Que en igual sentido, la Constitución Nacional presupone que la libertad de elección en la relación de consumo, fruto de la libre competencia, es un mecanismo apropiado para contribuir al bienestar general.
Que es deber fundamental del Gobierno Nacional supervisar, prevenir y corregir todas aquellas conductas de los operadores que mediante el abuso o la adquisición de otras empresas, y el abuso de una posición dominante en el mercado, limiten el acceso a los mercados o de algún otro modo restrinjan indebidamente la competencia, con efectos o posibles efectos desfavorables sobre el bien común.
Que el Decreto N° 1185/9O y sus modificatorios han contemplado la obligación del órgano de control de prevenir conductas anticompetitivas, incluyendo los subsidios desleales, que reciban los servicios en régimen de competencia de parte de los servicios en régimen de exclusividad o prestados sin competencia efectiva.
Que de tal modo los competidores existentes o potenciales no deben encontrarse en desventaja, como consecuencia de conductas indebidas de otros operadores que en la actualidad prestan servicios, siendo deber de la autoridad administrativa prevenirlas y corregirlas.
Que en tal sentido, es convicción de esta Secretaría reforzar la competencia como un elemento clave para garantizar el éxito de las reformas de desregulación económica implementadas por el Gobierno Nacional.
Que fomentar la competencia efectiva entre los distintos operadores del sector es la mejor garantía para la libertad de elección de los consumidores de bienes y servicios.
Que dadas las particulares características de la industria de las telecomunicaciones, la velocidad de los cambios tecnológicos, la naturaleza dinámica de la competencia y la convergencia con las industrias de información y entretenimientos, resulta conveniente proporcionar reglas claras y objetivas en materia de conductas lícitas o ilícitas en la competencia.
Que por Resolución S.C. N° 337/97 se creó en el ámbito de la Secretaría el equipo de trabajo para la redacción del Anteproyecto de Reglamento General para la Prevención y Corrección de las Prácticas Comerciales Restrictivas de los Operadores en el Sector de las Telecomunicaciones.
Que el anteproyecto propone un marco específico para el análisis y la discusión de la cuestión posibilitando al mismo tiempo debatir su contenido e incorporar sugerencias por parte de los operadores del sector de las telecomunicaciones.
Que el mismo apunta a establecer reglas claras y objetivas para garantizar la competencia efectiva, evitando prácticas comerciales restrictivas en el mercado de las telecomunicaciones.
Que la presente se dicta de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 44 del Anexo I de la Resolución S.C. N° 57/96 y en uso de las atribuciones conferidas por el Decreto N° 1620/96.
Por ello,
EL SECRETARIO
DE COMUNICACIONES
RESUELVE:
Artículo 1°-Adóptase el procedimiento de Documento de Consulta previsto en el artículo 44 del Reglamento General de Audiencias Públicas y Documentos de Consulta para las Telecomunicaciones, a los fines de tratar el Anteproyecto de Reglamento General para la Prevención y Corrección de las Prácticas Comerciales Restrictivas de los Operadores en el Sector de las Telecomunicaciones que como Anexo I integra el presente.
Art. 2°-Las opiniones y sugerencias deberán ser presentadas hasta el día 22 veintidós mayo de 1.997 por escrito debidamente firmadas, en Sarmiento 151 piso 4° Of. 437-Mesa de Entradas-en el horario de 10:00 hs a 17:00 hs.
Art. 3°-Remítase el documento de consulta a la ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE BUENOS AIRES, ACADEMIA NACIONAL DE CIENCIAS ECONOMICAS, ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO DE CORDOBA, ASOCIACION ARGENTINA DE TELEVISION POR CABLE, CAMARA ARGENTINA DE APLICACIONES SATELITALES, CAMARA ARGENTINA DE BASES DE DATOS Y SERVICIOS EN LINEA, CAMARA ARGENTINA DE LA INDUSTRIA ELECTRONICA, CAMARA DE COMERCIO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA EN LA REPUBLICA ARGENTINA, CAMARA DE INFORMATICA Y COMUNICACIONES DE LA REPUBLICA ARGENTINA, COMPAÑIA DE TELEFONOS DEL INTERIOR S.A., COMPAÑIA DE RADIOCOMUNICACIONES MOVILES S.A, MINIPHONE S.A., COMPAÑIA DE COMUNICACIONES PERSONALES DEL INTERIOR, COMSAT S.A., CONSEJO PROFESIONAL DE INGENIERIA EN TELECOMUNICACIONES, ELECTRONICA E INFORMATICA, FEDERACION DE COOPERATIVAS TELEFONICAS, FEDERACION DE COOPERATIVAS DEL SUR, IMPSAT S.A., STARTEL S.A., MC CAW ARGENTINA S.A., NAHUELSAT S.A., MANDEVILLE ARGENTINA S.A., SUPERCANAL S.A., MULTICANAL S.A., V.C.C. S.A., TCI-CABLEVISION S.A., KEYTECH S.A., TELEFONICA DE ARGENTINA S.A. y TELECOM ARGENTINA STET FRANCE TELECOM S.A., STARTEL S.A., TELECOMUNICACIONES INTERNACIONALES DE ARGENTINA S.A., UNITED INTERNATIONAL HOLDINGS S.A., TESCORP S.A. Y AT&T S.A.; debiendo quedar en la Mesa de Entradas a disposición de los restantes operadores del sector una copia del documento de consulta que por la presente se aprueba.
Art. 4°-Regístrese, comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese .- Germán Kammerath.
ANEXO I
ANTEPROYECTO DE REGLAMENTO GENERAL PARA LAS PRACTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS DE LOS OPERADORES EN EL SECTOR DE LAS TELECOMUNICACIONES.
DOCUMENTO DE CONSULTA PUBLICA
SECRETARIA DE COMUNICACIONES DE LA PRESIDENCIA DE LA NACION
INDICE
A) INTRODUCCION
B) OBJETIVOS
C) BASES NORMATIVAS DEL ANTEPROYECTO
D) DERECHO COMPARADO
E) ANTEPROYECTO DE REGLAMENTO PROPUESTO
1. AMBITO DE APLICACION.
OBJETIVOS. DEFINICIONES
2. PRINCIPIOS
3. AUTORIDAD DE APLICACION
4. PROCEDIMIENTO
A) INTRODUCCION
El proceso de Reforma del Estado, de las instituciones y de la economía argentina encarada por el Gobierno Nacional a partir de 1.989, ha producido cambios de magnitud que han permitido modificar la estructura del país adecuándola al de una economía moderna y en expansión, proyectándola en el contexto de una economía globalizada.
Los cambios realizados abandonaron un sistema económico en que el Estado Argentino todo lo abarcaba y para finiquitar tal situación, el Gobierno Nacional desarrollo un programa de privatizaciones y de desregulación, que priorizó la inversión, la competencia y la eficiencia en la prestación de los servicios esenciales, entre ellos el de telecomunicaciones.
El Gobierno Nacional entendió que esa situación debía revertirse sin dilaciones y actuó en consecuencia, con el convencimiento de la necesidad de establecer las bases para el desarrollo de la competencia en el sector.
El proceso de privatización de ENTEL fue el punto de partida para alcanzar el objetivo buscado de reestructurar las telecomunicaciones en la Argentina. Luego siguieron la licitación de telefonía móvil en el interior del país, la puesta en órbita del satélite doméstico, la implementación por parte de los prestadores de modernos medios de transmisión y una serie de adelantos tecnológicos que combinados con la demanda de los clientes motivaron el surgimiento de una variedad de servicios de calidad superior a los que tradicionalmente se ofrecían desde el reducido ámbito de la empresa estatal.
El tiempo transcurrido ha permitido evaluar los resultados de la política implementada para el sector de telecomunicaciones, admitiéndose sin reparos la preeminencia de la iniciativa privada en la actividad económica, la necesidad de abrir los mercados a la competencia y la función ineludible y subsidiaria del Estado como órgano de control de las reglas de juego establecidas.
En la actualidad, dentro del contexto de progresiva desregulación y creciente competencia en el mercado de las telecomunicaciones resulta necesario, para el cumplimiento de los objetivos que el Gobierno Nacional, la fijación de normas claras que tiendan a asegurar la competencia efectiva en los mercados y que al mismo tiempo tengan como finalidad la prevención y corrección de prácticas comerciales restrictivas de los operadores en este sector.
Dicha normativa tutelará y fomentará la competencia efectiva entre los distintos operadores del sector en aras al bienestar general de la comunidad.
Para ello resulta indispensable que la competencia se encuentre liberada no sólo de engorrosas regulaciones estatales sino de conductas monopólicas-a menos que la ley expresamente lo establezca-o de otras conductas que indebidamente limiten, restrinjan o distorsionen el acceso al mercado de otros operadores.
Cabe destacar, por otra parte que la Constitución Nacional preceptúa que la libertad de elección en la relación de consumo, fruto de la libre competencia, es un mecanismo apropiado para contribuir al bienestar general. Por tal motivo es deber fundamental del Gobierno Nacional supervisar, prevenir y corregir todas aquellas conductas de los operadores que mediante la adquisición de otras empresas y el abuso de una posición dominante en el mercado, limiten el acceso a los mercados o de algún otro modo restrinjan indebidamente la competencia, con efectos o posibles efectos desfavorables sobre el bien común.
A fin de evitar tales situaciones es necesaria la sistematización de normativa sobre competencia aplicable al sector de las telecomunicaciones, de acuerdo con las particulares características de la industria de las telecomunicaciones, la velocidad de sus cambios tecnológicos, la naturaleza dinámica de la competencia y la convergencia con las industrias de información y entretenimiento.
Por las razones hasta aquí expuestas, resulta necesaria la elaboración del presente Anteproyecto de Reglamento General de Prácticas Comerciales Restrictivas para los Operadores del sector de las telecomunicaciones.
B) OBJETIVOS
El presente Anteproyecto de Reglamento General tiene como objetivos, por una parte el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 42 de la Constitución Nacional y lo normado por el Decreto N° 1620/96, que pone en cabeza de esta Secretaría el "generar propuestas sobre mecanismos óptimos para la protección de los derechos de los clientes y usuarios en materia de telecomunicaciones y postal".
Por otra parte, el promover la participación de los distintos operadores del sector de telecomunicaciones, para que con sus aportes e ideas se preserve, fomente y desarrolle el mercado de las telecomunicaciones en la República Argentina, a fin de brindar la mayor variedad y opciones en beneficio exclusivo de los usuarios y consumidores del servicio.
En ese sentido se elabora el presente Anteproyecto de Reglamento General para fijar reglas claras en materia de competencia, y asimismo, crear dentro de la autoridad de aplicación un ente especializado a fin de prevenir y corregir las prácticas y/o conductas desarrolladas por distintos operadores que limiten o restrinjan indebidamente el acceso al mercado de las telecomunicaciones de otros operadores, produciendo con dichas conductas efectos predatorios en el mismo.
C) BASES NORMATIVAS DEL ANTEPROYECTO
La normativa básica vigente en la materia está dada por lo dispuesto en el artículo 42 de la Constitución Nacional que establece la obligación de las autoridades de tutelar los derechos de los usuarios y consumidores, de defender la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, de controlar los monopolios naturales y legales, y de velar por la calidad y eficiencia de los servicios públicos, con la finalidad de garantizar el bienestar general.
Dicho marco normativo se completa con la ley de Defensa de la Competencia N° 22.262, la ley de Defensa del Consumidor N° 24.240 y la Ley de Lealtad Comercial N° 22.802, que tutelan distintos aspectos de la problemática que nos ocupa.
Asimismo lo previsto en el Decreto N° 62/90 y modificatorios, particularmente lo establecido en sus capítulos X, XI, XII y XIII, en los que se detallan las obligaciones de las licenciatarias, la autoridad regulatoria, la regulación tarifaria, el régimen de 1icencias y el régimen de penalidades.
Lo normado en el Decreto N° 1185/90 y su modificatorio N° 80/97 que establecen el deber de la Comisión Nacional de Comunicaciones de "Prevenir conductas anticompetitivas monopólicas o discriminatorias, incluyendo los subsidios desleales que reciban los servicios en régimen de competencia de parte de los servicios en régimen de exclusividad o prestados sin competencia efectiva."
Lo establecido en el Decreto N° 1620/96, según el cual esta Secretaría tiene entre sus objetivos, "el de generar propuestas sobre mecanismos óptimos para la protección de los derechos de los clientes y usuarios en materia de telecomunicaciones..".
Siendo convicción de esta Secretaría que alentar la competencia es un mecanismo óptimo para fomentar la mayor variedad y opciones en los servicios de telecomunicaciones en beneficio de los clientes protegiendo de tal modo sus derechos.
Finalmente se ha de señalar que otro de los objetivos de esta Secretaría es el de "Elaborar los proyectos de normativa reglamentaria en materia de telecomunicaciones" siendo una de sus tareas más importantes el precisar las reglas aplicables en materia de competencia.
Por todo ello resulta necesario sistematizar la normativa vigente sobre conductas o prácticas restrictivas comerciales que atenten contra la competencia efectiva entre los operadores del mercado de las telecomunicaciones, y crear una dependencia técnica especializada, donde se canalicen todas estas cuestiones para prevenirlas o en último caso corregirlas administrativamente o judicialmente.
D) DERECHO COMPARADO
1. ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA
La legislación antimonopólica aparece por primera vez en 1890, luego de que asistiera a un período de numerosas fusiones de empresas industriales y transporte ferroviario. Las principales leyes antitrust fueron: la Ley Sherman (1890); la Ley Clayton (1.914); la Ley Robinson-Patman (1.936); la Ley Wheller-Lea (1.938) y la Ley Celler-Antimerger (1.950).
La Ley Sherman consideraba ilegal a: todo contrato, acuerdo, conspiración o intento de monopolización tendiente a restringir el comercio, castigándose con multas y prisión, permitiendo indemnizaciones a las personas por las prácticas antimonopólicas por un importe equivalente al triple del daño causado. Esta ley fijó el principio de la "regla de la razón" la cual otorga a los funcionarios y jueces la discrecionalidad de considerar si los actos involucrados son delito o no.
Sólo se sancionan las restricciones no razonables en el comercio. Por este criterio fueron eximidas de culpa las empresas Eastman Kodak e International Harvester ya que el Tribunal actuante considero que el simple tamaño de la empresa no configuraba un delito: "No es delito el monopolio sino el acto de monopolizar".
Con la Ley Clayton se incluyeron como nuevos delitos monopólicos a la "discriminación de precios" a la suscripción de "contratos atados" entre empresas, la adquisición por parte de una empresa de acciones de su competidora, y las "direcciones entrelazadas entre empresas competitivas", siempre y cuando cualquiera de estas cuatro nuevas figuras delictivas afecten a la competencia en el mercado en cuestión. Nuevamente se está en presencia de un castigo al acto de monopolizar y no al monopolio en sí.
Por otra parte, la Ley de la Comisión Federal de Comercio de 1.914 prohibió prácticas injustas comerciales y prácticas ilegales o sorpresivas, e invistió a la autoridad de aplicación de amplios poderes para hacer cumplir las leyes antitrust.
En 1.936 se sancionó la Ley Robinson - Patman que regula las cadenas de almacenes y tiendas, las discriminaciones que efectúan los grandes proveedores a las empresas minoristas. Asimismo esta ley consideró ilegal: el pago de comisiones cuando no se utiliza un comisionista independiente; los descuentos según cantidad comprada cuando afecten notablemente a la competencia: fijar preciso en una localidad sensiblemente menor a las demás localidades para el mismo producto, etc.
En 1.938 la Ley Wheeler - Lea completo el panorama al prohibir la publicidad falsa y engañosa, defendiendo así el interés de los consumidores frente a prácticas comerciales desleales.
Finalmente en 1.950 se sancionó la Ley Celler - Antimenger contra las uniones de empresas (verticales y horizontales), siempre y cuando se restrinja la competencia del mercado. El espíritu de esta ley es evitar las fusiones de grandes empresas entre sí, y no de pequeñas empresas entre sí, para reforzar su posición competitiva en el mercado.
Más específicamente, la "Telecommunications Act of 1.996" tiene entre sus objetivos el "fomentar la competencia y reducir la regulación a fin de asegurar precios más bajos y servicios de mejor calidad para los usuarios de telecomunicaciones de los Estados Unidos y alentar el rápido desarrollo de nuevas tecnologías de telecomunicaciones."
En la parte II de dicha Ley, Titulada "Desarrollo de Mercados Competitivos" establece distintas obligaciones a seguir por los operadores en materia de interconexión, procedimiento para negociación, arbitraje y aprobación de acuerdos, servicio universal, no discriminación, etcétera.
Asimismo, establece las obligaciones de los operadores del mercado: (i) de interconectarse entre sí, de no instalar características, funciones o capacidades de la red que no respeten las pautas mínimas de acceso y de coordinación para la interconectividad, (ii) de no prohibir ni imponer condiciones o limitaciones irrazonables o discriminatorias sobre la reventa de sus servicios de telecomunicaciones, (iii) de proveer, en la medida de sus posibilidades técnicas, la portabilidad de números y de proveer la paridad de marcación a los prestadores del servicio local y de larga distancia, (iv) de proveer acceso a las servidumbres de paso, (v) de establecer acuerdos de compensación recíproca, entre otras.
La propia norma establece la prohibición de que la regulación estatal o local impida o pueda prohibir la posibilidad de un operador de proveer algún servicio de telecomunicaciones interestatal o intraestatal.
A partir de la vigencia de la Ley se establece un período de quince meses en los cuales la Federal Communications Commission (FCC) debe finalizar un procedimiento para identificar y eliminar los obstáculos a la entrada en el mercado para los operadores en la prestación y la titularidad de servicios de telecomunicaciones y servicios de información, o en la provisión de partes o servicios a los prestadores de servicios de telecomunicaciones y servicios de información.
Define en el artículo 254 al servicio universal como un nivel evolutivo de los servicios de telecomunicaciones que la FCC debe establecer periódicamente en virtud del presente artículo, tomando en cuenta los avances en los servicios y las tecnologías de telecomunicaciones e información.
En su capítulo IV bajo el título Reforma Regulatoria, la ley consagra el principio de "Flexibilidad Regulatoria" previendo que la Federal Communications Commission (FCC) debe abstenerse de aplicar la misma en los casos en que determine que (i) las conductas de los operadores no constituyan situaciones injustas o irrazonablemente discriminatorias; (ii) o hacer cumplir dicha regulación no sea necesaria para la protección de los derechos de los consumidores; (iii) o si hay razones de interés público que así lo justifiquen, fomentando de esta manera condiciones competitivas en el mercado.
Para ello previamente de considerar si el hecho de abstenerse de hacer cumplir la cláusula o regulación fomentará condiciones competitivas en el mercado, incluyendo el grado hasta el cual dicha abstención aumentará la competencia entre los prestadores del servicio de las telecomunicaciones. Si determina que esa abstención fomentará la competencia entre los prestadores del servicio de telecomunicaciones, esa determinación será la base que la lleve a determinar que la abstención es de interés público.
2. CANADA
La Competition Act de 1.985 procura la promoción de la eficiencia y la adaptabilidad de la economía canadiense, promoviendo la expansión de las oportunidades para la participación canadiense en los mercados mundiales. Procura asegurar a las empresas pequeñas y medianas una oportunidad equitativa para participar en la economía canadiense.
Dicha norma se elaboró con la participación de los distintos operadores del mercado y de los consumidores, siendo reconocida como legislación modelo de competencia progresiva. La ley contiene disposiciones penales y no penales, las conductas reprochadas criminales son por ejemplo: conductas conspirativas, licitaciones manipuladas, fijación de precios discriminatorios y predadores del mercado, la publicidad engañosa y las prácticas de marketing sorpresivas, etcétera.
Las conductas no tipificadas como penales pero atentatorias del mercado son entre otras: el abuso de posición dominante, la negativa a negociar, los tratos de exclusividad, las ventas atadas, la restricción de mercados, etc.
El Tribunal de la Competencia, está presidido generalmente por un Juez e incluye profesionales interdisciplinarios, a fin de asegurar una perspectiva empresarial durante los procesos. Los miembros duran siete anos y pueden ser reelegidos. Las decisiones son apelables ante el Tribunal Federal de Apelaciones.
Las partes ante el Tribunal de Competencia son: un Director de estudio e investigación, un denunciante y el denunciado.
El Director es el Jefe de la Oficina de Política de Competencia, que es parte del Ministerio de Asuntos de los Consumidores y Empresariales de Canadá. La oficina ofrece apoyo administrativo y de ejecución. El Director tiene facultades de investigación pero para hacer citatorios compulsivos necesita de la orden Judicial. Los asuntos penales están a cargo del Procurador General de Canadá.
3. MEXICO
La Ley Federal de Competencia Económica, reglamentaria del artículo 28 y 117 de la Constitución Mejicana tiene como objetivo promover la eficiencia económica y evitar prácticas monopólicas.
La Ley sanciona no la existencia de un monopolio por sí mismo, sino la conducta verificada por agentes económicos, cuyo objeto o efectos fuere el de restringir el funcionamiento eficiente de los mercados. Distinguiendo entre prácticas monopólicas absolutas y relativas, sancionando a las primeras con la nulidad absoluta y a las segundas con multas, suspensiones, corrección y supresión de dicha práctica.
La Ley establece un órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, denominado, Comisión Federal de Competencia (C.F.C.).
Tiene autonomía técnica y operativa y su función es la de prevenir, investigar y combatir los monopolios y las prácticas monopólicas y las concentraciones, gozando de autonomía para dictar sus resoluciones. Dicho órgano también puede opinar acerca del impacto que en materia de competencia pudieran tener otras disposiciones del mismo tenor así como actos jurídicos que deban emanar de autoridades administrativas.
La Ley mejicana no define plenamente el concepto de competencia. La razón responde sobretodo a la dificultad y peligro de elaborar un concepto claro y explícito que abarque todas y cada una de las conductas anticompetitivas que realicen los agentes económicos y que puedan llegar a realizar.
A pesar de esa no definición, la Ley contempla las conductas o aspectos descriptivos del mismo que permiten intuir el alcance y contenido del concepto, que podría quedar abarcado en el párrafo final del artículo 3° al decir: "y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios".
Dicha Ley supone que las conductas con efecto restrictivo en la competencia pueden adoptar las más diversas variantes, y son ellas las que han ido definiendo y redefiniendo las actividades que encuadran típicamente como contrarias a la libre concurrencia y a los procesos en competencia. La realidad ha demostrado que los agentes económicos tienden a desarrollar conductas, que no se contemplan en la legislación en vigor, para sortear sus prescripciones. Es por ello que se prefiere no realizar una descripción exhaustiva de conductas prohibidas, sino tan sólo conceptos descriptivos o enunciativos, así como figuras amplias capaces de abarcar conductas diferentes.
4. CHILE
Dentro de los países latinoamericanos, Chile ha sido uno de los primeros en legislar acerca de la competencia. En el año 1.973 se promulgó el Decreto Ley 211, el cual aún rige con plena vigencia, fijando "Normas para la Defensa de la Libre Competencia", condenando todo atentado contra la libre competencia, desde que se intenta, se haya consumado o no el daño.
Los órganos de aplicación de dicho Decreto son la Honorable Comisión Resolutiva, las Comisiones Preventivas, la Fiscalía Nacional Económica y la Justicia Ordinaria, en su caso.
La Comisión Resolutiva es el órgano superior jerárquico del sistema, reconoce la superintendencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia y tiene amplias facultades para investigar, pudiendo anular actos y contratos, ordenar la disolución de sociedades y otras personas jurídicas, imponer inhabilidades y multas, entre otras atribuciones. Las Comisiones Preventivas evacúan consultas, propician acuerdos o avenimientos entre particulares sospechosos de una infracción, y vigilan como se desenvuelve y desarrolla la libre competencia, pudiendo observar cualquier acto y señalar los medios de corrección. Finalmente, la Fiscalía Nacional Económica es el servicio público permanente e independiente, encargado de velar por la libre competencia. Su función es recibir denuncias y actuar de oficio, actuando como informante ante las Comisiones Preventivas, o como acusador ante la Comisión Resolutiva.
Al cabo de casi veinticinco años, los resultados del funcionamiento de estos organismos han sido altamente satisfactorios. La jurisprudencia emanada de ellos ha ido señalando rumbos para la aplicación de la ley en el futuro, manifestando asimismo que no se debe fijar criterios rígidos que, si bien dan predictibilidad, tienen la capacidad de afectar gravemente acciones de las empresas que propenden a aumentar la eficiencia.
Como ejemplo de ella se puede destacar el caso conocido como "Superteléfono Personal Móvil", en el cual una empresa de telecomunicaciones ofrecía a sus abonados de red fija la posibilidad de alquilar, a un precio inferior de mercado, un teléfono celular y obtener gratuitamente la transferencia de llamadas desde el teléfono fijo al celular, debitándose directamente de la cuenta del abonado del servicio telefónico fijo. Esto es, una oferta condicionada a los abonados exclusivos de un operador de telefonía fija en favor de su filial, prestadora de telefonía móvil.
La empresa denunciante le imputó a la prestadora que las condiciones de la oferta realizada implicaba un subsidio a su filial siendo su conducta discriminatoria y arbitraria respecto de la competencia.
En esta cuestión la Honorable Comisión Resolutiva declaró la existencia de abuso de posición dominante de la prestadora para favorecer a su filial con el otorgamiento de ventajas y subsidios no disponibles para sus competidoras, en abierta discriminación de estas últimas.
Por todo ello es fundamental que en los inicios de la aplicación en mercados con poca cultura de competencia, se empiece no solo con un foco preventivo, sino que la misma ley no sea tan ambiciosa y represiva, para permitir que ella, aunque sea en forma paulatina, sea efectivamente implementada.
5. REINO UNIDO
OFTEL (Omce of Telecommunications) tiene entre sus principales objetivos el fomentar la competencia y el asegurar la lealtad comercial en el mercado de las telecomunicaciones. A fin de alcanzar dichos objetivos tiene la intención de incluir en las licencias la Condición de Lealtad Comercial basada en los artículos 85 y 86 del Tratado de la Comunidad Europea.
La Condición de Lealtad Comercial prohibe el abuso de posición dominante en el mercado y los acuerdos anticompetitivos y prácticas concertadas entre empresas, cuando tal comportamiento o acuerdo produce un efecto considerable sobre la competencia y no brinda ningún beneficio compensatorio a los consumidores, ni contribuye a la eficiencia.
OFTEL deja de cumplir con el rol de ente regulador prescriptivo que prohibe ciertas actividades en todas las circunstancias, para pasar a ser una autoridad de la competencia, que solo interviene en los casos en que hay un problema relacionado con las prácticas comerciales restrictivas. Para ello es necesario que tenga la capacidad de manejar efectivamente la conducta anticompetitiva en todo momento en que la misma pueda llegar a surgir.
En la actualidad dicho organismo regulatorio tiene la intención de introducir la Condición de Lealtad Comercial a todas las licencias otorgadas en el mercado de las telecomunicaciones para fines de 1.997.'
6. LA REPUBLICA FEDERAL ALEMANA
En Alemania el tratamiento del monopolio ha sido diferente al de otros países, en la media en la que en este país la figura mas importante es la del cartel, es decir, la asociación de empresas independientes con objetivos muy diferentes a la monopolización. La legislación anticartel se presentó en 1.949, el llamado proyecto Josten, que fracasó hasta que finalmente en 1.957 se aprobó una cebil legislación que prohibía los monopolios. Desde entonces a la fecha se ha perfeccionado la ley, afirmando en 1.965 su presencia para hacer frente a las empresas dominante, en 1.973 para reglamentar las fusiones, extendiéndose al campo de la prensa en 1.976, en 1.980 la protección de las empresas medianas y en 1.990 al sector del comercio.
La ley germana prohibe este tipo de organización y define que se habla de ella cuando los competidores coordinan su comportamiento en el mercado con fines de limitar la competencia, ya sea a través de precios, cantidades y áreas comerciales. La propia ley exime determinadas actividades y no casos en que empresas medianas puedan compensar sus desventajas.
Quedan también prohibidas las vinculaciones verticales, aunque permite este tipo de contratos en el caso de distribuciones exclusivas o por razones de tipo cultural o político. Se prevé en el caso de las empresas dominantes, inspecciones para proteger a proveedores, competidores y consumidores. Se encuentran también prohibidas la discriminación y obstaculización hacia otras empresas por parte de los competidores.
El concepto de posición dominante que contempla la legislación alemana ha sido fuente de inspiración sobre este tema para la legislación de diversos países, entre ellos el nuestro.
E)ANTEPROYECTO DE REGLAMENTO PROPUESTO
CAPITULO PRIMERO:
AMBITO DE APLICACION
Artículo 1°: Quedan sometidas a las disposiciones del presente reglamento todas las conductas realizadas por las personas físicas o jurídicas, con o sin fines de lucro, que ofrezcan bienes o presten servicios en el mercado de las telecomunicaciones en todo o en parte del territorio nacional, incluyendo a aquellas conductas que realicen personas fuera del territorio pero que produzcan efectos en el mercado local.
OBJETIVOS
Artículo 2°: De acuerdo a la política nacional establecida para el sector de las telecomunicaciones, se pretenden alcanzar los siguientes objetivos, mediante la protección y estímulo de la competencia en el sector.
a) Propender una competencia efectiva y leal entre los operadores del sector de las telecomunicaciones, tendiendo a la eficiencia en la prestación de los servicios.
b) Promover un mercado abierto y transparente que permita servicios eficaces, costos decrecientes y mayor variedad de servicios en beneficio de los clientes.
c) Defender a las empresas contra el trato discriminatorio, que excluya las prácticas comerciales restrictivas que afecten la sana competencia y/o favorezcan situaciones monopólicas.
d) Instrumentar procedimientos eficaces, que combinen la celeridad, transparencia, sencillez y el respeto al libre ejercicio de los derechos y garantías constititucionales, para permitir el libre juego de la oferta y la demanda.
e) Tutelar el derecho de los usuarios y clientes en materia de lealtad comercial, desalentando prácticas que vulneren la buena fe comercial.
f) Promover una amplia difusión de los principios, leyes y reglamentos que favorecen la competencia en el campo de las telecomunicaciones, a través de campañas publicitarias, jornadas, audiencias públicas y toda otra forma que contribuya al proceso de capacitación ciudadana en la defensa de la competencia.
g) Promover un amplio intercambio de información con organismos técnicos internacionales especializados en la materia
DEFINICIONES
Artículo 3°: Telecomunicaciones: Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos.
Prácticas Comerciales Restrictivas: Son los actos o conductas de las personas físicas o jurídicas, cualquiera sea su denominación y/o tipo de estructura jurídica que adopten, que limiten el acceso al mercado de las telecomunicaciones, o de algún modo restrinjan indebidamente la competencia, con efectos o posibles efectos desfavorables para el interés económico general.
Posición Dominante: (i) Una persona física o jurídica, cualquiera sea su denominación y/o tipo de estructura jurídica que adopte, goza de una posición dominante en un mercado cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o, cuando sin ser la única, no está expuesta a una competencia efectiva. (ii) Dos o mas personas gozan de posición dominante en un mercado cuando para un determinado tipo de producto o servicio no existe competencia efectiva entre ellas, o sustancial por parte de terceros, en todo el mercado nacional o en una parte de el.
Práctica Predatoria: Es la oferta de bienes o servicios por precios inferiores al costo, sin justificación en sanas razones comerciales.
Subsidios Cruzados: Es la utilización de ingresos provenientes de la prestación de un servicio para subsidiar la prestación de otro servicio, en el mercado de las telecomunicaciones.
Prácticas Monopólicas Horizontales: Acuerdos de voluntad, sea cual fuere la forma que adopten, realizados entre agentes económicos competidores en el mismo mercado, y de los cuales resulte como efecto o tengan como objeto fijar o manipular los precios y/o cantidades de los bienes y servicios ofertados o demandados.
Prácticas Monopólicas Verticales: Actos jurídicos o materiales que realicen los agentes para desplazar a otros del mercado, impedirles su acceso o establecer ventajas exclusivas.
Monopolio colusivo: Es aquel que se produce por la unión de un número determinado de productores o prestadores, para integrar una unidad económica de producción o distribución, conformada la cual se determina la cantidad a producir o distribuir, para alcanzar un precio elevado, que le estaría vedado si se desenvolviera en competencia perfecta.
Artículo 4°: Casuística Enunciativa de Conductas Anticompetitivas en el mercado de las telecomunicaciones:
a) Fijar, determinar o hacer variar, directa o indirectamente, mediante acciones concertadas, los precios.
b) Limitar o controlar mediante acciones concertadas, el desarrollo técnico o las Inversiones destinadas a la producción de bienes o servicios, así como la producción. distribución o comercialización de los mismos.
c) Establecer, mediante acciones concertadas u otros medios, las condiciones de venta y comercialización, cantidades mínimas, descuentos y otros aspectos de la venta y comercialización.
d) Celebrar acuerdos o emprender acciones concertadas, distribuyendo o aceptando, entre competidores, zonas, mercados, clientelas o fuentes de aprovisionamiento.
e) Impedir u obstaculizar, mediante acuerdos, acciones concertadas u otros medios, el acceso al mercado de las telecomunicaciones de uno o mas competidores.
f) Negarse como parte de una acción concertada y sin razones fundadas en los usos comerciales a satisfacer pedidos concretos, para la compra de bienes y/o prestación de servicios efectuados en las condiciones vigentes.
g) Fijar, mediante acciones concertadas u otros medios, condiciones discriminatorias de compra o venta de bienes o prestación de servicios, sin razones fundadas en los usos comerciales.
h) Comunicar a empresas competidoras, como parte de una acción concertada, los precios u otras condiciones de compraventa o comercialización bajo las cuales deberán actuar dichas empresas.
CAPITULO SEGUNDO: PRINCIPIOS GENERALES
Artículo 5°: En el mercado de las telecomunicaciones rige el principio de libertad de competencia, admitiéndose exclusivamente las situaciones de posición dominante que sean expresamente autorizadas por ley.
Artículo 6°: La autoridad de aplicación debe velar por el pleno respeto de las reglas de Juego que aseguren una amplia y creciente competencia en el mercado de las telecomunicaciones.
Artículo 7°: Las conductas descriptas en el Artículo 4° serán sancionadas por la autoridad de aplicación del presente Reglamento General.
Artículo 8°: Los operadores del sector de las telecomunicaciones están obligados a suministrar a los usuarios y consumidores, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los servicios que presten y/o de los bienes que oferten.
Artículo 9°: La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y finalización, así como también sus modalidades o limitaciones.
Artículo 10: Los operadores del mercado de las telecomunicaciones están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias en que han ofrecido, publicado o convenido la prestación de bienes y servicios.
Artículo 11: Los monopolios horizontales o absolutos, no autorizados por ley se encuentran prohibidos: Los monopolios verticales o relativos, están prohibidos en tanto y en cuanto impidan la competencia y la libre concurrencia.
Artículo 12: Las concentraciones serán sancionadas en tanto y en cuanto su objeto o efecto sea disminuir, afanar o impedir la competencia y la libre concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados.
Artículo 13: La competencia no debe entenderse como una contienda orientada a destruir adversarios, sino más bien como una oportunidad de contrastar esfuerzos y habilidades para aumentar la propia eficiencia y de esta forma conseguir la predilección de los consumidores.
CAPITULO TERCERO: AUTORIDAD DE APLICACION
Artículo 14: Conforme lo establece el Artículo 3° del Decreto N° 80/97 la autoridad de aplicación del presente reglamento general es la Comisión Nacional de Comunicaciones dependiente de esta Secretaría.
Artículo 15: Para dicho fin la autoridad de aplicación dentro de los noventa días de aprobado el presente, arbitrará los medios necesarios para la creación del Comité Defensa de la Competencia de Telecomunicaciones "DECOTEL", quien tendrá como responsabilidad primaria el difundir y hacer cumplir el presente Reglamento General.
Artículo 16: Dicho Comité estará integrado por cinco (5) miembros, de los cuales UNO (1) será Presidente, UNO ( 1) Vicepresidente, y el resto vocales, todos ellos serán designados por la Comisión Nacional de Comunicaciones a propuesta del Secretario de Comunicaciones. Durarán tres (3) años en sus funciones, pudiendo ser nombrados nuevamente por un solo período adicional.
Artículo 17: Constituirán el quorum tres (3) miembros, uno de los cuales será el Presidente o el Vicepresidente. Las resoluciones serán fundadas y se adoptarán por mayoría simple. En caso de vacancia o ausencia del Presidente, lo sustituirá el Vicepresidente. El Presidente o quien haga sus veces, tendrá doble voto en caso de empate.
Artículo 18: Funciones:
A) Aplicará el presente Reglamento General y desarrollará toda normativa especial para la preservación, fomento y desarrollo del mercado de las telecomunicaciones.
B) Recabará y producirá información sobre el mercado de telecomunicaciones y de las conductas actuales y previsiblemente futuras de sus operadores.
C) Prevendrá y corregirá las prácticas comerciares restrictivas de los distintos operadores en el mercado de las telecomunicaciones.
D) Verificará el efectivo cumplimiento de la presentación de la información requerida conforme lo normado por las Resoluciones N° CNT N° 1604/93 y N° 564/96 y el Decreto N° 1587/93.
E) Designará a los instructores quienes serán integrantes del cuerpo y rotarán quincenalmente.
F) Receptará y sustanciará las denuncias de los usuarios, asociaciones representativas de usuarios y operadores del sector de telecomunicaciones acerca de prácticas comerciales restrictivas en el mercado de las telecomunicaciones.
G) Actuará de oficio o a pedido de parte preventivamente para procurar conciliaciones entre partes que homologará y desistimientos de conductas violatorias del presente.
H) Dictará recomendaciones que elevará al Directorio de la Comisión Nacional de Comunicaciones, solicitando el archivo de las actuaciones o la aplicación de sanciones.
I) Asesorará a los operadores del mercado de las telecomunicaciones en asuntos vinculados al presente, a fin de propender la vigencia de la libre competencia.
J) Intercambiará información con otros organismos nacionales y extranjeros que entiendan en similares cuestiones, analizando los avances normativos y tecnológicos de los mercados.
K) Para el cumplimiento de sus funciones podrá solicitar la colaboración técnica de las distintas Gerencias de la Comisión Nacional de Comunicaciones.
CAPITULO CUARTO: PROCEDIMIENTO
Artículo 19: Cualquier persona, física o jurídica, podrá denunciar ante el "DECOTEL" hechos o conductas que se consideren prima facie atentatorias contra la libre competencia en el mercado de las Telecomunicaciones.
Artículo 20: Los hechos serán expuestos por escrito, con copia para traslado, al Instructor designado por el "DECOTEL", quien analizará la competencia de éste respecto de los mismos, su verosimilitud, como asimismo el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la denuncia. Ellos son:
a) Nombre y domicilio del denunciante.
b) Nombre y domicilio de la persona física o jurídica contra quien se entabla la denuncia.
c) Descripción de los hechos atentatorios contra la libre competencia del mercado de las telecomunicaciones.
d) Derecho en el que se funda la denuncia.
e) Ofrecimiento de pruebas, debiendo acompañar las pruebas documentales que estuviesen en su poder o individualizar las que estuviesen en poder de terceros.
Artículo 21: La manifiesta falta de méritos de la denuncia faculta al instructor a rechazar fundamentalmente, in límine, la misma.
Artículo 22: El instructor se pronunciará respecto de la competencia, verosimilitud y cumplimiento de los requisitos de procedencia de la denuncia dentro de un plazo de diez (10) días, contados a partir de la recepción de la misma.
Artículo 23: En contra del rechazo in límine del Instructor, el denunciante podrá interponer los recursos previstos en la Ley de Procedimientos Administrativos.
Artículo 24: Una vez recibida la denuncia, y verificada la competencia, verosimilitud y sus aspectos formales, el Instructor notificará al denunciado, acompañando copia de la denuncia.
Artículo 25: El denunciado deberá formular su descargo en un plazo no mayor a diez ( 10) días desde que fuera notificado. Recibido su descargo o vencido el plazo, el Instructor elevará un informe circunstanciado al DECOTEL, remitiendo las actuaciones.
Artículo 26: En caso que el denunciado se allane en tiempo y forma, y cese en su conducta, el DECOTEL recomendará al Directorio de la Comisión Nacional de Comunicaciones el archivo de las actuaciones y la atenuación de las sanciones, si correspondieren.
Artículo 27: Recibido el informe del Instructor, el DECOTEL podrá fijar una Audiencia de Conciliación entre las partes. En caso de arribar a un acuerdo, recomendará la homologación por la Comisión Nacional de Comunicaciones y el consecuente archivo de las actuaciones.
Artículo 28: En caso de no reconocer los hechos el denunciado, el DECOTEL abrirá un término probatorio de veinte (20) días, admitiéndose las clases de pruebas contempladas en la Ley de Procedimientos Administrativos. Las partes que ofrezcan prueba testimonial, deberán presentar su lista de testigos dentro del tercer día hábil de abierta esta etapa, y no se admitirá a declarar más de cuatro (4) testigos por cada parte.
Artículo 29: El Procedimiento ante el DECOTEL deberá respetar los principios de celeridad, publicidad y defensa en juicio.
Artículo 30: En los procedimientos que impliquen allanamiento de domicilio, o secuestro de cualquier tipo documentación, la Comisión Nacional de Comunicaciones deberá requerir la correspondiente autorización judicial.
Artículo 31: El DECOTEL podrá ordenar, en cualquier estado de la causa, la práctica de diligencias probatorias que estime conveniente.
Artículo 32: Agotada la recepción de la prueba, el DECOTEL así lo declarará y fijará día y hora de Audiencia para alegar.
Artículo 33: Recibidos los alegatos el DECOTEL evaluará los antecedentes del caso, y dentro del plazo de cuarenta y cinco (45) días, recomendará al Directorio de la Comisión Nacional de Comunicaciones las acciones a seguir, que podrán ser:
a) El archivo de las actuaciones.
b) La aplicación de sanciones administrativas.
c) La denuncia ante la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia.
d) El inicio de acciones judiciales.
Artículo 34: Las resoluciones de la Comisión Nacional de Comunicaciones serán recurribles de conformidad con lo previsto por la Ley de Procedimiento Administrativo.