VISTO el Expediente Nº 750-001212/96, sus similares agregados acumulados Nº 750-001891/96, 750-002538/96, Nº 750-002902/98 y Nº 750-003156/98 y su agregado si acumular Nº 750-005220/97, todos del Registro del MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS, y

CONSIDERANDO:

Que la empresa NEW SHOPPING SOCIEDAD ANONIMA (NEW SHOPPING S.A.) solicita a esta Secretaría ingresar al MERCADO ELECTRICO MAYORISTA (MEM) como Gran Usuario Mayor (GUMA), adjuntando documentación respaldatoria para cumplir con "Los Procedimientos" (Res. ex-SECRETARIA DE ENERGIA ELECTRICA Nº 61 de fecha 29 de abril de 1992, la Resolución ex-SECRETARIA DE ENERGIA Nº 137 de fecha 30 de noviembre de 1992, y sus modificatorias).

Que la presentación de la solicitud ha sido publicada en el Boletín Oficial con fecha 12 de junio de 1996.

Que a tal solicitud se opuso la EMPRESA DISTRIBUIDORA NORTE SOCIEDAD ANONIMA (EDENOR S.A.), por considerar que el solicitante redistribuía el suministro eléctrico en los locales del SHOPPING CENTER PASEO ALCORTA.

Que se remiten las actuaciones al ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) para su intervención.

Que el ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) mediante Resolución Nº 371 de fecha 18 de julio de 1996, hace lugar al planteo de la distribuidora.

Que NEW SHOPPING SOCIEDAD ANONIMA (NEW SHOPPING S.A.), plantea recurso de alzada contra la resolución del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE).

Que la Ley Nº 24.065, dentro de los objetivos para la política nacional en materia de abastecimiento, transporte y distribución de la electricidad, prevé proteger adecuadamente los derechos de los usuarios, asimismo prevé en su Articulo 10 al gran usuario.

Que desde el comienzo de la construcción del shopping, la distribuidora ha considerado a la recurrente como un solo cliente encuadrado en la Tarifa 3 de Grandes Consumos, que recibe energía eléctrica de media tensión, y al que se le ha emitido una sola factura por todo concepto.

Que de la oposición de la EMPRESA DISTRIBUIDORA NORTE SOCIEDAD ANONIMA (EDENOR S.A.) al ingreso de la recurrente al MEM, el ENRE, previo a resolver, no le corrió traslado a NEW SHOPPING SOCIEDAD ANONIMA (NEW SHOPPING S.A.), resultando vulnerada la garantía constitucional del debido proceso, plasmada en el Artículo 18 de nuestra Carta Magna.

Que para otros casos similares de ingresos al MERCADO ELECTRICO MAYORISTA (MEM), como GRAN USUARIO MAYORISTA (GUMA), como el caso de ALTO PALERMO SHOPPING y/o CENCOSUD SOCIEDAD ANONIMA (Disposiciones S.E. Nº 16/95 y 18/96, respectivamente), ambos dentro del área exclusiva de distribución de la EMPRESA DISTRIBUIDORA NORTE SOCIEDAD ANONIMA (EDENOR S.A.), ésta no se opuso a esos ingresos.

Que los antecedentes, apoyo técnico y asesoramiento, aportados al recurrente por EMPRESA DISTRIBUIDORA NORTE SOCIEDAD ANONIMA (EDENOR S.A.) al momento de la presentación de la solicitud de ingreso al MERCADO ELECTRICO MAYORISTA (MEM) y su propuesta de que dicho usuario celebre un contrato a término con los generadores hidroeléctricos "LOS NIHUILES S.A." y "DIAMANTE S.A.", documentación que fuera agregada por la recurrente, permitía a la recurrente inferir razonablemente que la distribuidora no se opondría a su ingreso al MERCADO ELECTRICO MAYORISTA (MEM).

Que sobre la conducta de EMPRESA DISTRIBUIDORA NORTE SOCIEDAD ANONIMA (EDENOR S.A.) es importante destacar lo dictaminado por la PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION en relación a la teoría de los actos propios dónde afirma que no puede tolerar que un sujeto pretenda ejercer un derecho en abierta contradicción con una conducta suya previa que engendra confianza respecto del comportamiento que se iba a observar en la relación jurídica (Dictámenes 169:199;179:62;190:96;192:11, entre otros).

Que la EMPRESA DISTRIBUIDORA NORTE SOCIEDAD ANONIMA (EDENOR S.A.) incentivó a la recurrente, de manera manifiesta, su ingreso al MERCADO ELECTRICO MAYORISTA (MEM), inclusive realizó el cálculo de ahorro en dinero que tal hecho tendría en la facturación.

Que, asimismo, el principio jurisprudencial sobre la Apariencia Creada sostiene que: sentado que va contra sus propios actos la parte que pretende ejercer un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta anterior, y que semejante pretensión resulta írrita al principio de la buena fe y particularmente a la exigencia de observar dentro del tráfico jurídico un comportamiento coherente, induciéndolo así con la apariencia creada a asumir una postura negativa frente al reclamo efectuado, no puede sino ser desoída por los tribunales que tienen el deber de impedir la incoherencia, los comportamientos contradictorios y la mala fe, evitando se generalice en el mundo de los negocios con el irreparable perjuicio que ello traería aparejado en la confianza del público y al normal y leal desenvolvimiento comercial de nuestra sociedad ( CNCom., sala A, marzo 15 - 985 - Colombo, Antonio c. Apolo, cía de seguros) LA LEY,1985-C, 3 I I,DJ, 985-27-831 , ED,114-197.

Que la Autoridad de Aplicación (ENRE), en la resolución recurrida, interpreta la ley de modo erróneo, desentendiéndose de los hechos enunciados en el octavo Considerando de este acto y en abierta contradicción con la reglamentación y los actos dictados en su consecuencia.

Que las normas legales, deben ser interpretadas en armonía con el resto del ordenamiento jurídico y con los principios que las informan y este propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal; ya que ellos, como servidores de la justicia no deben prescindir de la ratio legis (CS, Noviembre 1-1988. ED, I32-137; CS, Agosto 31-1989, Firpo, Arnaldo R. c% Estado Nacional, Ministerio de Educación).

Que el Reglamento de Suministro en su Artículo lº inciso a), define como titular de un servicio de energía eléctrica a las personas jurídicas, que acrediten la posesión o tenencia legal del inmueble o instalación para el cual se solicita el suministro y mientras dure su derecho de uso.

Que el mencionado articulo se encuadra en la presente cuestión, considerando a la recurrente como titular.

Que la recurrente no distribuye el suministro de energía eléctrica, desde el punto de vista conceptual.

Que NEW SHOPPING SOCIEDAD ANONIMA (NEW SHOPPING S.A.), es único titular de dominio del edificio del shopping center, sin traspasar los umbrales del derecho privado al público.

Que por lo antedicho en este caso el usuario no superpone su accionar con las funciones exclusivas de la distribuidora, por lo que corresponde hacer lugar al recurso de alzada interpuesto oportunamente por NEW SHOPPING SOCIEDAD ANONIMA (NEW SHOPPING S.A.), y autorizar su ingreso como agente del MERCADO ELECTRICO MAYORISTA (MEM), para el SHOPPING CENTER PASEO ALCORTA, de la Capital Federal, en su condición de GRAN USUARIO MAYOR (GUMA).

Que, por otra parte, se tiene presente la manifestación de NEW SHOPPING SOCIEDAD ANONIMA (NEW SHOPPING S.A.) de fs. 130/131 respecto del nuevo contrato celebrado con un Generador del MEM.

Que en estas actuaciones, NEW SHOPPING SOCIEDAD ANONIMA (NEW SHOPPING S.A.) acreditó su oferta de desistimiento del recurso directo interpuesto ante la Cámara Contencioso Adminitrativo Federal solicitando la declaración de nulidad de la resolución ENRE 371/96 (por la que se rechazó su ingreso a MEM) y reclamando los daños y perjuicios, y acreditó la presentación en tal sentido efectuada ante dicha Cámara. Asimismo comprometió en estas actuaciones su desistimiento del derecho en que pretendía fundar su reclamo indemnizatorio.

Que esta Secretaría solicitó al ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE), parte demandada en el proceso referido en el párrafo precedente, se expida sobre el desistimiento ofrecido por la recurrente, para lo cual se le remitieron las presentes actuaciones.

Que dicho Ente mediante nota obrante a fs. 123 notificó a esta Secretaría no tener objeciones a la propuesta de la recurrente y expresó su manifiesta conformidad con el desistimiento.

Que ha tomado la debida intervención la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS.

Que las facultades para el dictado del presente acto surgen del ejercicio de las atribuciones conferidas por el Artículo 76 del Anexo I del Decreto Nº 1.398 de fecha 6 de agosto de 1992.

Por ello,

EL SECRETARIO DE ENERGIA

RESUELVE:

ARTICULO 1º.- Hacer lugar al recurso de alzada interpuesto por la empresa NEW SHOPPING SOCIEDAD ANONIMA (NEW SHOPPING S.A.) contra la Resolución del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) Nº 371 de fecha 18 de julio de 1996.

ARTICULO 2º.- Autorizar el ingreso de NEW SHOPPING SOCIEDAD ANONIMA (NEW SHOPPING S.A.), para el SHOPPING CENTER PASEO ALCORTA, de la Capital Federal, como agente del MERCADO ELECTRICO MAYORISTA (MEM), en su condición de GRAN USUARIO MAYOR (GUMA), a partir del 1° de noviembre de 1998, ajustándose al cumplimiento de la normativa vigente.

ARTICULO 3º.- Instrúyese al ORGANISMO ENCARGADO DEL DESPACHO (OED) a notificar al nuevo agente, a CENTRAL PUERTO SOCIEDAD ANONIMA y al prestador de la Función Técnica de Transporte involucrado, e informar a todos los agentes del MERCADO ELECTRICO MAYORISTA (MEM) lo resuelto en la presente Resolución.

ARTICULO 4º.- Notifíquese a la empresa NEW SHOPPING SOCIEDAD ANONIMA (NEW SHOPPING S.A.), a la EMPRESA DISTRIBUIDORA NORTE SOCIEDAD ANONIMA (EDENOR S.A. ), al ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE).

ARTICULO 5º.- Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.- Ing. ALFREDO H. MIRKIN, Secretario de Energía.

e. 1/9 N° 242.538 v. 1/9/98