Bs. As., 8/10/98

VISTO el Expediente N° 1628/98 del registro de la SECRETARIA DE RECURSOS NATURALES Y DESARROLLO SUSTENTABLE de la PRESIDENCIA DE LA NACION, y agregados N° 11.976/96 y N° 12.367/97 del registro del ENTE TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS, y

CONSIDERANDO:

Que por el mencionado expediente tramita el recurso de alzada articulado por la empresa AGUAS ARGENTINAS SOCIEDAD ANONIMA, contra la Resolución N° 34/98 y el Acta de Directorio N° 8/98 ambas del ENTE TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS (E.T.O.S.S.).

Que la SECRETARIA DE RECURSOS NATURALES Y DESARROLLO SUSTENTABLE de la PRESIDENCIA DE LA NACION fue designada como autoridad de aplicación del Contrato de Concesión del Servicio Público de Agua Potable y Desagües Cloacales, por el artículo 20 del Decreto N° 146 del 30 de enero de 1998.

Que por Decreto Nº 999 del 18 de junio de 1992 se aprobó el Marco Regulatorio de dicho Servicio Público, estableciéndose en su artículo 68 la procedencia de los recursos previstos en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549 y su Decreto Reglamentario contra las decisiones del ENTE TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS.

Que mediante Resolución N° 253/98 de la SECRETARIA DE RECURSOS NATURALES Y DESARROLLO SUSTENTABLE de la PRESIDENCIA DE LA NACION, se creó la UNIDAD ASESORA AUTORIDAD DE APLICACION DECRETO 999/92, conformada por un grupo de trabajo interdisciplinario, que analizó el recurso interpuesto por la concesionaria y preparó al efecto un informe técnico para su tratamiento, por el cual propone hacer lugar parcialmente al mismo y ordenar la devolución del expediente al ENTE TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS a los efectos de la modificación de la Resolución N° 34/98 en las partes pertinentes.

Que el recurso de alzada, fue interpuesto en legal tiempo y forma, cumpliendo con los requisitos básicos de admisión establecidos en la forma procedimental.

Que respecto a los cuestionamientos planteados por la recurrente sobre la evaluación efectuada por la Mesa de Estudio prevista en el numeral 11.11.4.3 del Contrato de Concesión se debe advertir que ésta constituye un acto preparatorio, sin estar prevista su impugnación por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativo N° 19.549, su Decreto Reglamentario N° 1759/ 72 (t.o. 1991) o por las normas que rigen el Contrato de Concesión mencionado.

Que la empresa concesionaria reclamo en la alzada la supuesta inobservancia del procedimiento sustantivo seguido en el desarrollo de revisión extraordinaria, solicitando la nulidad del acto administrativo por estar afectado de vicios esenciales.

Que AGUAS ARGENTINAS SOCIEDAD ANONIMA en el recurso interpuesto solicitó ante un posible conflicto, que el mismo fuera dirimido mediante arbitraje. Al respecto se advierte que el arbitraje no fue contemplado en el Contrato de Concesión ni en el Marco Regulatorio aprobado por el Decreto Nº 999/92, careciendo esta instancia revisora de competencia para expedirse sobre lo requerido.

Que se agravia la recurrente respecto de la falta de reconocimiento de los ingresos como variable de regulación tarifaria con implícito sustento en una presunta garantía de ingresos de la concesionaria cuya base legal surgiría del artículo 47 del Marco Regulatorio. Sin embargo, corresponde establecer que la norma referida sólo resulta aplicable para el caso en que se introduzcan modificaciones en el Régimen Tarifario, tal como lo reconoce el numeral 11.12 del contrato de Concesión, pero no cuando sólo se introducen, como en este caso, modificaciones en los valores de las tarifas normadas en el numeral 11.11. del mismo plexo contractual.

Que AGUAS ARGENTINAS SOCIEDAD ANONIMA también cuestiona la decisión del E.T.O.S.S. por cuanto no considero habilitada la revisión extraordinaria de costos en función del mecanismo disparador del SIETE POR CIENTO (7%) previsto en el numeral 11.11.4.1. del Contrato de Concesión. La revisión de costos efectuada en la Resolución N° 34/98 del E.T.O.S.S., fue elaborada con los índices suministrados por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA Y CENSOS a fojas 317 del expediente E.T.O.S.S. N° 11.976/96 y el criterio aplicado en los empalmes de series (por cambio de base) fue el proporcionado por la SINDICATURA GENERAL DE LA NACION obrante a fojas 641/643 del expediente E.T.O.S.S. Nº 11.976/96, los que configuraron el disparador utilizado. Consecuentemente, corresponde desestimar lo solicitado en este punto por la recurrente. No puede desconocerse al ENTE TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS la facultad de determinar, conforme a lo sugerido por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA Y CENSOS, cuales son los valores sustitutos de los índices oficiales del disparador, cuando por discontinuación de una serie de índices en su publicación por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA Y CENSO, debe acudirse a la utilización de otros índices oficiales similares de la nueva serie, a los efectos de verificar si se produjo o no la alteración superior al SIETE POR CIENTO (7%) que habilita la revisión.

Que con respecto al modo de calcular el factor de equilibrio para la deducción de los incrementos de costos, AGUAS ARGENTINAS SOCIEDAD ANONIMA planteó su disconformidad. Sobre el particular cabe consignar que de acuerdo al informe técnico elaborado por la UNIDAD ASESORA AUTORIDAD DE APLICACION Decreto 999/92 se concluye que corresponde revisar la incidencia del factor de equilibrio, ajustando el mismo al promedio ponderado en el período que va del mes de abril de 1994 hasta el mes de diciembre de 1997, en lugar de fijarlo en el CINCUENTA POR CIENTO (50%) del valor del disparador del mes de diciembre de 1997, tal como lo hiciera el ENTE TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS; debiéndose entonces hacer lugar a lo solicitado en este punto por la concesionaria.

Que la empresa AGUAS ARGENTINAS SOCIEDAD ANONIMA, invocó la existencia de errores materiales incurridos en ocasión de ejecutar las corridas matemáticas del modelo realizadas por el ENTE TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS ("revis"), resultando que de la evaluación efectuada en el informe técnico antes mencionado, que no surgirían errores sustanciales que, corregidos, puedan modificar el ajuste otorgado por la Resolución E.T.O.S.S. N° 34/98, por lo que ésta debe mantenerse sin cambios.

Que AGUAS ARGENTINAS SOCIEDAD ANONIMA alega una supuesta variación en la alícuota del Impuesto a las Ganancias. Respecto de la pretensión de la concesionaria se debe destacar que en el Pliego de Bases y Condiciones punto 12.2 y en el Contrato de Concesión, numeral 8.2. se excluye expresamente al Impuesto a las Ganancias como costo a los efectos del calculo tarifario. Asimismo se debe consignar que la recurrente no fundamentó en sus argumentos y tampoco acreditó mediante prueba lo requerido. Por ello, lo solicitado por la concesionaria en tal sentido carece de sustento.

Que la Concesionaria también recurre por la no consideración del impuesto inmobiliario como un costo a ser computado en el modelo económico - financiero de la concesión. Cabe aclarar al respecto, que no corresponde hacer lugar a lo solicitado por la empresa, dado que en el Contrato de Concesión, numeral 8.1, se establece que las exenciones impositivas de que gozaba OBRAS SANITARIAS DE LA NACION no son extensivas a AGUAS ARGENTINAS SOCIEDAD ANONIMA, de lo que resulta que la recurrente se hará cargo del tributo en virtud de lo previsto en el Pliego de Bases y Condiciones, puntos 12.1 y 12.2. Por otra parte, este ítem no se encuentra incluido en el rubro 1.12 "Impuestos Varios" de la citada resolución, resultando entonces improcedente el reclamo de la Concesionaria en este aspecto.

Que, AGUAS ARGENTINAS S.A. reclamó además con relación al punto 1.12 de la Resolución E.T.O.S.S. N° 34/98, por presuntas variaciones ocurridas en la alícuota del Impuesto a los Ingresos Brutos de la PROVINCIA DE BUENOS AIRES y por la tasa de control de calidad de obra en el PARTIDO DE LOMAS DE ZAMORA. Al respecto se verificó lo afirmado por la recurrente, resultando procedente lo solicitado con relación al Impuesto. En cuanto a la tasa de control de calidad de obra del PARTIDO DE LOMAS DE ZAMORA, deberá ser tenida en cuenta para su aplicación, desde su entrada en vigencia y por la efectiva realización de obras en la jurisdicción en que le fuera requerido su pago.

Que AGUAS ARGENTINAS SOCIEDAD ANONIMA solicitó asimismo, reconocimiento sobre "Gastos de Comercialización" punto 1.9 de la Resolución E.T.O.S.S. N° 34/98, de la corrida revis3 obrante a fs. 935 del expediente referido. Sobre el particular en el Informe aludido se verificó que la citada corrida se expandió desde el QUINTO año en adelante, lo que produjo un aumento en la deuda en el DECIMO año, con consecuencias en la corrida revis981 obrante a fs. 961 del mismo expediente, situación Esta que ya fue saneada por el ENTE TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS, con lo que la cuestión planteada deviene abstracta.

Que otro de los planteamientos efectuados por AGUAS ARGENTINAS SOCIEDAD ANONIMA se refiere al "Cargo de Conexión" del Estado de Resultados de la corrida revis981, a la que se le aplicó el coeficiente K, sin haber sido solicitada su aplicación por la recurrente. Al respecto, cabe tener en cuenta que el Acta Acuerdo que fue aprobada por Decreto Nº 1167 del 7 de noviembre de 1997, extiende al componente del Servicio Universal del cargo SUMA (Cláusula 2.2.), la aplicación del ajuste derivado del factor K, resultando el componente en cuanto tal, una sustitución del concepto Cargo de Infraestructura previsto en el artículo 40 del Régimen Tarifario (Anexo VII del Contrato de Concesión). Al respecto, cabe destacar que la extensión al concepto de "Cargo de Conexión" del factor K, resulta consistente con el espíritu del Decreto N° 1167/97, sin perjuicio de que pudiera resolverse en el marco de las tareas comprendidas en el numeral 4.1 del Acta Acuerdo, por lo que resulta improcedente la pretensión de la recurrente, dado que no fundamenta ni justifica lo solicitado.

Que la concesionaria cuestiona asimismo, aspectos relativos, que han seleccionado los índices oficiales existentes para medir o mensurar la variación de los costos. Sobre este punto cabe destacar que el ENTE TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS ha utilizado los índices y criterios suministrados por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA Y CENSOS y la SINDICATURA GENERAL DE LA NACION, para la configuración del disparador. Dado que la tesitura adoptada por el ENTE TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS, no mereció reparos en el informe técnico económico, resulta improcedente el cuestionamiento efectuado a la revisión de costos de la Resolución E.T.O.S.S. N° 34/98, debiendo esta quedar firme en este punto.

Que el criterio aplicado por el ENTE TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS para el ajuste de los costos de energía eléctrica, implica una apropiación de ganancias de eficiencia logradas por el Concesionario y una modificación del criterio utilizado en ocasión de la primera revisión tarifaria extraordinaria, basada en el numeral 11.11.1.2. del Contrato de Concesión. En razón de lo expuesto, resulta procedente lo solicitado por AGUAS ARGENTINAS SOCIEDAD ANONIMA, dado que no se encuentra justificado en una revisión de costos extraordinaria proceder a transferir a la tarifa ganancias de eficiencia, las que si deben ser tenidas en cuenta en una revisión ordinaria.

Que la empresa AGUAS ARGENTINAS SOCIEDAD ANONIMA por los rubros "Cañerías y Piezas especiales" de material plástico punto 2.2 y el Montaje Equipos y Cañerías", cuestiona la utilización por el ENTE TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS de un índice diferente del propuesto por la recurrente y de lo considerado en el Acta E.T.O.S.S. N° 8/98. Dada la divergencia de posiciones, se efectuó un exhaustivo estudio de la cuestión y se consideró inexistente la disparidad de criterios sostenida por la recurrente, con lo que se demuestra la improcedencia de lo cuestionado.

Que con respecto a la nulidad solicitada del Acta E.T.O.S.S. N° 8/98, cabe tener presente que ésta sólo constituye un acto preparatorio de la Resolución E.T.O.S.S. Nº 34/98, por lo que se debe rechazar entonces la pretensión de la recurrente en este punto.

Que la concesionaria reclama que la línea "Intereses Deuda a Largo y Corto Plazo", de las corridas revis3 y revis981, contienen diversos errores. En ambas se expande la tasa, pero en la última sólo se aplica la equivalente a la tasa PRIME, a la que debería sumársele el UNO Y MEDIO POR CIENTO (1,5%). Al respecto se debe consignar que estos errores no fueron corregidos en su totalidad, conforme surge del Informe técnico antes mencionado. Por lo expuesto corresponde hacer lugar a lo reclamado en este punto.

Que la empresa AGUAS ARGENTINAS SOCIEDAD ANONIMA en el recurso interpuesto solicita el reconocimiento del QUINTO año expandido y lo fundamenta sobre la base del Decreto N° 1167/97 y la Resolución E.T.O.S.S. N° 34/98. Sobre el particular sólo cabe decir que se trata de un error insustancial y que debe procederse a la corrección del mismo.

Que la empresa recurrente cuestiona los Montos pagados por los usuarios comprendidos en el factor Servicio Universal ("Montos pagados por usuarios Factor SU") en el QUINTO año, donde se aplico el coeficiente K desde el 1 enero de 1998, cuando en los términos del informe técnico antes aludido debería haberse aplicado desde el 1 mayo de 1998 lo que implicaba la generación de ingresos ficticios. Sobre el particular se debe consignar que el coeficiente K estuvo bien aplicado de lo que surge la improcedencia de lo reclamado.

Que en cuanto a los Montos Pagados por Cargo de Infraestructura por Cargos de Incorporación al Servicio ("Montos Pagados por CI por Cargos DIS") en el QUINTO año, la concesionaria AGUAS ARGENTINAS SOCIEDAD ANONIMA también manifiesta su disconformidad. Al igual que los puntos tratados con anterioridad, son aplicables las conclusiones en que el ENTE TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS debería proceder a corregir el error en que se ha incurrido al generarse ingresos inexistentes.

Que la empresa Concesionaria reclama que el índice de actualización de las líneas Activo - Inversiones Actualizadas ("Activo Inv. Actualiz."), Descuento del Cargo de Infraestructura Agua de los conceptos lecho arena y caño camisa, más Inversiones Nuevas ("*desc. Cl agua lecho arena y caño + inv. Nuevas") y "Variaciones por atraso metas del QUINTO año" del balance de la corrida revis981, fue aplicado indebidamente. Sobre el particular resulta que es procedente lo solicitado por AGUAS ARGENTINAS SOCIEDAD ANONIMA, por lo que se deberá aplicar el índice de actualización de inversiones en el QUINTO año, a partir del 1 de enero de 1998. En virtud de ello, el ENTE TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS deberá proceder a corregir dicho error.

Que AGUAS ARGENTINAS SOCIEDAD ANONIMA reclama los costos adicionales que genera la obligación de notificación fehaciente impuesta por la Resolución E.T.O.S.S. N° 169/95. Dado que los mismos están contemplados en lo dispuesto en el artículo 52 del Marco Regulatorio aprobado por el Decreto N° 999/92, no corresponde tomar en consideración dicho ajuste.

Que finalmente cabe hacer mención a la exclusión de algunos rubros que el ENTE TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS no ha considerado, difiriendo su análisis y eventual incorporación para la próxima revisión ordinaria. No existiendo una negativa al reconocimiento de las modificaciones que esos costos importen en las tarifas, sino tan sólo un diferimiento en el tratamiento de los mismos, y teniendo en cuenta las tareas previas fijadas en el numeral 4.1. del Acta Acuerdo del 30 de octubre de 1997 aprobada por Decreto N° 1167/97, no aparece vicio de ilegalidad en la resolución del E.T.O.S.S. que justifique su revisión en estos aspectos cuya incidencia deberá ser analizada y eventualmente contemplada en oportunidad de la próxima revisión ordinaria.

Que ha tomado la intervención que le compete la DIRECCION GENERAL DE COORDINACION DE ASUNTOS JURIDICOS de la SECRETARIA DE RECURSOS NATURALES Y DESARROLLO SUSTENTABLE de la PRESIDENCIA DE LA NACION.

Que el presente se dicta en el marco de lo dispuesto por el artículo 99, inciso 1 de la CONSTITUCION NACIONAL, el artículo 94 del Reglamento de Procedimientos Administrativos aprobado por el Decreto N° 1759/72 (T.O. 1991) y el artículo 68 del Anexo I del Decreto N° 999 del 18 de junio de 1992.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA

DECRETA:

Artículo 1º — Hácese lugar al recurso de alzada interpuesto por AGUAS ARGENTINAS SOCIEDAD ANONIMA contra la Resolución ETOSS N° 34/98 relacionado a las líneas del Modelo Económico Financiero referidas al "Estado de Resultados"; "Equilibrio de la Regulación", "Impuesto a los Ingresos Brutos de la PROVINCIA DE BUENOS AIRES", "Tasa de Control de Calidad del PARTIDO DE LOMAS DE ZAMORA (PROVINCIA DE BUENOS AIRES)", "Energía Eléctrica", "Intereses Deuda a Largo y Corto Plazo", Montos Pagados por Cargo de Infraestructura por Cargos de Incorporación al Servicio ("Montos Pagados por Cl por Cargos DIS") y a los ítems correspondientes a las líneas del Modelo Económico Financiero referidas al "Balance": Activo - Inversiones Actualizadas ("Activo - Inv. Actualiz."), Descuento del Cargo de infraestructura Agua de los conceptos lecho arena y caño camisa, más Inversiones Nuevas ("*desc. Cl agua lecho arena y caño + inv. nuevas") y "Variaciones por atraso metas del QUINTO año", conforme a los términos del Informe Técnico obrante a fojas 222 a 236 del expediente SRNyDS N° 1628/98.

Art. 2º — Recházase el recurso de alzada interpuesto por AGUAS ARGENTINAS SOCIEDAD ANONIMA respecto a los puntos no comprendidos en el artículo anterior.

Art. 3º — Declárase abstracta la cuestión relativa a los ítems correspondientes a las líneas del Estado de Resultados del modelo "Obras por Cuenta de Terceros Reemplazantes del Cargo de Infraestructura ("OPCT reemp. Cl"), "Otros Gastos no Administrativos" y "Gastos de Comercialización" planteada por AGUAS ARGENTINAS SOCIEDAD ANONIMA en el recurso de alzada precitado.

Art. 4º — Remítanse las actuaciones al ENTE TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS a fin de que se determine nuevamente el Coeficiente K, establecido en el Régimen Tarifario de la Concesión mediante Resolución N° 32 E.T.O.S.S. del 14 de abril de 1994, conforme al incremento que corresponda aplicar en los valores establecidos en los artículos 36, 38 y 39 del citado régimen y se proceda a modificar los artículos 1º, 2º y 5° de la Resolución E.T.O.S.S, N° 34 del 16 de abril de 1998 en función de lo dispuesto en el artículo PRIMERO del presente acto.

Art. 5º — Notifíquese al ENTE TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS y a la empresa AGUAS ARGENTINAS SOCIEDAD ANONIMA.

Art. 6º — Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. — MENEM. — Raúl E. Granillo Ocampo.