Bs. As., 16/9/99

VISTO el Expediente Nº 020-002117/99 del Registro del MINISTERIO DE ECONOMIA OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS, y

CONSIDERANDO:

Que por el mencionado expediente tramita Proyecto de Ley registrado bajo el número 25.156, sancionado por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION el 25 de agosto de 1999.

Que el artículo 8º de dicho Proyecto de Ley establece los parámetros bajo los cuales deberán someterse a autorización previa las operaciones descriptas en el artículo 6º del mismo Proyecto de Ley.

Que el análisis de los parámetros que allí se establecen permite advertir que algunos de ellos introducen pautas carentes de objetividad, cuya aplicación a cada caso concreto generará un alto grado de inseguridad jurídica por cuanto impide a los particulares tener obligación de notificar las operaciones realizan.

Que ello es así respecto de los parámetros que establecen al menos un VEINTICINCO POR CIENTO (25%) del mercado relevante o una parte sustancial del mismo, ya que análisis de cuál es el mercado relevante cuáles son los porcentajes de mercado detenta cada empresa no son datos objetivamente disponibles y constituyen la principal materia de análisis durante el proceso administrativo.

Que el artículo 13 de dicho Proyecto de establece un plazo de CUARENTA Y CINCO (45) días para que el TRIBUNAL NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA se pronuncie sobre las operaciones de concentración sometidas a su análisis y, por su parte, el artículo 16 del mencionado Proyecto de determina que, cuando las empresas involucradas estén sometidas a control un ente específico, el Tribunal deberá requerir a dicho ente un informe que deberá realizado en el término máximo de NOVENTA (90) días.

Que la falta de coordinación que se manifiesta entre los plazos antes mencionados puede ser corregida observando parcialmente último de ellos, establecido en el artículo del Proyecto de Ley, y dejando subsistente un plazo general para que el Tribunal se pronuncie, de CUARENTA Y CINCO (45) días, dado que es éste el plazo que el Proyecto Ley establece como criterio que estructura procedimiento para todos los procesos concentración.

Que el Proyecto de Ley mencionado versa sobre una materia propia del derecho público, con un fuerte sustento en los derechos, garantías y deberes estatales contenidos el artículo 42 de la CONSTITUCION NACIONAL y en la que no se debaten intereses derechos contradictorios entre partes sino afectación a un bien de carácter público no es susceptible de apropiación por los particulares, como son los mercados, con la consiguiente afectación potencial al interés económico general y el bienestar de los consumidores.

Que a ello se suma el tipo acusatorio y penal administrativo del procedimiento, que no de libre disposición por las partes y puede iniciado de oficio por el TRIBUNAL NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA.

Que, por ello, y con el interés de salvaguardar las condiciones objetivas de funcionamiento de los mercados, no resulta coherente con dichas características la posibilidad que se propicien soluciones consensuadas entre las partes, tal como se prevé en el inciso o) del artículo 24 del Proyecto de Ley citado, no sólo porque dichas soluciones son propias de los procedimientos bilaterales y contradictorios del derecho privado, en los la presencia de bienes públicos que tutelar es menor, sino porque la categoría de parte en sentido estricto sólo se aplica, en materia, a los presuntos responsables.

Que, en consecuencia, y porque el artículo 36 del mismo Proyecto de Ley ya contiene posibilidad de llegar a soluciones que no supongan la aplicación de una sanción, como es la aprobación de un compromiso que ofrezca el presunto responsable a la autoridad aplicación, se propicia la observación mencionado inciso o) del artículo 24.

Que por razones análogas resulta conveniente el mantenimiento, ya previsto en el artículo 56 del Proyecto de Ley, de la aplicación supletoria de una normativa procesal consistente con la pertenencia de la materia al derecho público, descartando, por lo tanto, aplicación simultánea del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación también prevista en el mismo artículo, ya que es propia de un derecho en el que la acción, las pruebas y los procedimientos son disponibles las partes.

Que una solución contraria llevaría no sólo desnaturalizar las características propias la legislación de defensa de la competencia, permitiendo la aplicación de procedimientos incompatibles con ella, sino que inclusive permitiría generar contradicciones en la interpretación y aplicación simultánea de un Código en el que se exige la impulsión de oficio con un Código que responde al principio contrario de libre disposición por las partes.

Que lo anteriormente expuesto guarda coherencia con el resto de las disposiciones y procedimientos establecidos en el Proyecto de Ley en cuestión y, en particular, con la inclusión expresa de la aplicación supletoria del Código Penal de la Nación, prevista en el mismo artículo 56.

Que iguales conclusiones cabe asentar respecto de las previsiones del artículo 53 del Proyecto de Ley, en tanto modifica el fuero ante el cual serán apelables las resoluciones del TRIBUNAL NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA.

Que, en efecto, el preverse la aplicación supletoria del Código Penal de la Nación y del Código Procesal Penal de la Nación, una razón de coherencia del sistema lleva a aconsejar el mantenimiento del fuero penal para la revisión judicial de las decisiones del TRIBUNAL NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA.

Que, por iguales motivos, y porque sus disposiciones ya están contenidas en la legislación procesal penal, también debe observarse el último párrafo del artículo 18 del Proyecto de Ley mencionado.

Que el inciso b) del artículo 28 del Proyecto de Ley señalado en el VISTO contiene un error material ya que, al referirse al denunciante alude a la misma persona que menciona en el inciso a) del mismo artículo, cuando debió referirse al denunciado o presunto responsable.

Que para evitar posibles interpretaciones o aplicaciones erróneas es aconsejable observar el inciso b) del artículo 28 del Proyecto de Ley mencionado en el VISTO y mantener la redacción del inciso a) del citado artículo.

Que el establecimiento de un plazo para la producción de la prueba por el presunto responsable, tal como prevé el artículo 34 del mismo Proyecto de Ley, no resulta aconsejable en razón de la ausencia de un plazo general para la duración de la instrucción del proceso, ya que los NOVENTA (90) días allí previstos pueden resultar exiguos o excesivos, según las características de cada caso, por lo que se torna razonable su observación.

Que el artículo 46 del Proyecto de Ley citado, establece diferentes tipos de sanción que el TRIBUNAL NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA puede aplicar, que son el establecimiento de una multa, la orden de cese de conducta y el dictado de medidas de carácter correctivo que lleven a neutralizar los efectos distorsivos de la competencia de las conductas juzgadas.

Que el artículo 52 del Proyecto de Ley citado, en el que se establecen las resoluciones del Tribunal que son susceptibles de apelación, prevé que en materia de sanciones sólo los DOS (2) primeros tipos mencionados anteriormente son apelables, y ante la posibilidad de interpretar que el dictado de medidas de carácter correctivo puede quedar ajeno a la revisión judicial que permite el mencionado artículo, con desmedro de la garantía constitucional del debido proceso, puede corregirse tal eventual consecuencia suprimiendo del inciso a) del mismo artículo la referencia a la multa, de forma tal que la posibilidad de apelar quede genéricamente establecida para la totalidad de las sanciones.

Que en mérito de los motivos expuestos corresponde observar parcialmente el Proyecto de Ley registrado bajo el número 25.156.

Que la presente medida no altera el espíritu ni la unidad del Proyecto de Ley sancionado por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION ya que afecta sólo cuestiones procesales o se refiere a errores de carácter material, por lo cual se adecua a los parámetros establecidos en el artículo 80 de la CONSTITUCION NACIONAL.

Que la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS ha tomado la intervención que le compete.

Que el PODER EJECUTIVO NACIONAL se encuentra facultado para dictar el presente en virtud de lo dispuesto por el artículo 80 de la CONSTITUCION NACIONAL.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS

DECRETA:

Artículo 1º — Obsérvase, en el artículo 8º del Proyecto de Ley registrado bajo el número 25.156, la parte que expresa: "...que impliquen la participación de empresas o grupos de empresas en una cuota igual o superior al VEINTICINCO POR CIENTO (25%) o más del mercado relevante, o de una parte sustancial del mismo, o...".

Art. 2º — Obsérvase, en el artículo 16 del Proyecto de Ley registrado bajo el número 25.156, la frase que dice: "...El ente estatal deberá pronunciarse en el término máximo de NOVENTA (90) días, transcurrido dicho plazo se entenderá que el mismo no objeta la operación...".

Art. 3º — Obsérvase el segundo párrafo del artículo 18 del Proyecto de Ley registrado bajo el número 25.156.

Art. 4º — Obsérvase el inciso o) del artículo 24 del Proyecto de Ley registrado bajo el número 25.156.

Art. 5º — Obsérvase el inciso b) del artículo 28 del Proyecto de Ley registrado bajo el número 25.156.

Art. 6º — Obsérvase, en el artículo 34 del Proyecto de Ley registrado bajo el número 25.156, la frase que dice: "... que será de NOVENTA (90) días, —prorrogables por un período igual si existieran causas debidamente justificadas— o transcurrido el plazo para realizarlo...".

Art. 7º — Obsérvase, en el inciso a) del artículo 52 del Proyecto de Ley registrado bajo el número 25.156, la expresión que dice: "... de multa".

Art. 8º — Obsérvase el artículo 53 del Proyecto de Ley registrado bajo el número 25.156 en la parte en que expresa: "...Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial o a la...", así como la expresión "...en el interior del país...".

Art. 9º — Obsérvase el artículo 56 del Proyecto del Ley registrado bajo el número 25.156 en la parte que expresa: "... y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación...".

Art. 10. — Con las salvedades establecidas en los artículos anteriores, cúmplase, promúlgase y téngase por Ley de la Nación el Proyecto de Ley registrado bajo el número 25.156.

Art. 11. — Dése cuenta al HONORABLE CONGRESO DE LA NACION.

Art. 12. — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — MENEM. — Jorge A. Rodríguez. — Carlos V. Corach. — Jorge M. R. Domínguez. — Alberto J. Mazza. — José A. A. Uriburu. — Manuel G. García Solá. — Guido J. Di Tella. — Roque B. Fernández. — Raúl E. Granillo Ocampo.