Bs. As., 26/10/2001

VISTO el Expediente Nº 7365/2000 del Registro de la COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES, la Resolución C.N.T. Nº 535 de fecha 26 de julio de 1996 de la ex COMISION NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, las Resoluciones S.C. Nº 25.838 de fecha 6 de diciembre de 1996, 15.685 de fecha 15 de junio de 1999 andas de la SECRETARIA DE COMUNICACIONES, entonces dependiente de la PRESIDENCIA DE LA NACION, y la Resolución S.C. Nº 142 de fecha 18 de mayo de 2001 de la SECRETARIA DE COMUNICACIONES, y

CONSIDERANDO:

Que en el Expediente Nº 7365/2000 del Registro de la COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES, se procedió a analizar el estado del rango de frecuencias de 900 MHz a raíz de un memorándum de la Gerencia de Ingeniería de la COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES (C.N.C.), MEMCNCGI M. 143 de fecha 7 de septiembre de 2000, al Area de Planeamiento de Radiocomunicaciones del mismo organismo, en lo referente a las condiciones de compatibilidad entre los distintos servicios a que se encuentra atribuido.

Que el Area de Planeamiento de las Radiocomunicaciones de la C.N.C., mediante Informe Técnico APRC Nº 502 de fecha 15 de septiembre de 2000, analizó la situación del rango 900 MHz en lo referente a los servicios a que se encuentra atribuido, realizando el proyecto de la resolución que originó la Resolución S.C. Nº 142 de fecha 18 de mayo de 2001.

Que el Informe Técnico citado precedentemente, concluyó con la necesidad de recuperar el uso del espectro atribuido a servicios que no produjeron buenos resultados en el período transcurrido desde su introducción, dando lugar a otros que fueron surgiendo posteriormente y manifestándose con mayor prioridad.

Que en virtud de ello, se propuso derogar las Resoluciones C.N.T. Nº 535 de fecha 26 de julio de 1996 de la ex COMISION NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES y la Resolución S.C. Nº 25.838 de fecha 6 de diciembre de 1996 de la SECRETARIA DE COMUNICACIONES, entonces dependiente de la PRESIDENCIA DE LA NACION, manteniendo las autorizaciones oportunamente otorgadas en el marco de las mismas.

Que la primera de las resoluciones, atribuía la banda de 944 a 948 MHz al servicio fijo para su uso por parte de los sistemas radioeléctricos de transporte de programas de radiodifusión sonora desde estudio a planta transmisora; mientras que la segunda atribuía la banda de 920 a 930 MHz al servicio fijo con categoría primaria, para su uso por los Sistemas Punto a Punto y Punto a Multipunto de Transmisión de Datos.

Que el informe técnico también expresaba la necesidad de cambiar de secundaria a primaria la categoría del Servicio de Localización y Monitoreo que opera en tres segmentos en la banda de 904 a 928 MHz, debido a las funciones vinculadas a la seguridad y otras aplicaciones que involucran la confiabilidad de la comunicación, que el mismo cumple.

Que en ese sentido, se expuso la existencia de antecedentes en los ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA, donde el S.L.M. presenta una atribución primaria, aunque con la limitación de no poder interferir ni reclamar por interferencias con respecto a dispositivos Industriales, Científicos y Médicos.

Que en fecha 18 de mayo de 2001, se dictó la Resolución S.C. Nº 142 que deroga las Resoluciones C.N.T. Nº 535/96 y S.C. Nº 25.838/96, y modifica la Resolución S.C. Nº 15.685/99, cambiando la categoría del S.L.M. de secundaria a primaria.

Que la citada resolución incluye como obligación sine qua non para el nuevo status reglamentario del S.L.M., la no interferencia en forma perjudicial a los servicios de acceso inalámbrico al servicio básico telefónico, que se encuentran aprobados por Resolución S.C. Nº 740/99.

Que COMPAÑIA DEL SUR S.A., Licenciataria de Servicios de Telecomunicaciones según Resolución S.C. Nº 1357/99, interpuso recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio en contra de la Resolución S.C. Nº 142/2001, en fecha 25 de junio de 2001.

Que la requirente fundamenta su recurso contra la Resolución S.C. Nº 142/2001 en tres aspectos que considera sustanciales: primero en la violación en que habría incurrido la Administración, a lo dispuesto por el Reglamento de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, al categorizar un servicio como primario imponiéndole restricciones propias de uno secundario; segundo en la falta de causa y motivación jurídica o técnica que adolece el acto recurrido; y en tercer lugar en la afectación de sus derechos subjetivos.

Que en primer lugar, imputa a la Administración, SECRETARIA DE COMUNICACIONES, la violación a lo dispuesto por Reglamento de Radiocomunicaciones de la UIT, emitido en Ginebra en 1998, y ratíficado por ley nacional, atento se ha desconocido lo establecido en el Artículo S.5 referido a la significación y modo de aplicación de las atribuciones de frecuencias.

Que la recurrente alega, que el mismo en su Sección II distingue la categoría de los servicios y de las atribuciones, diferenciando los servicios en primarios y secundarios, debiendo estos últimos respetar las siguientes limitaciones: a) no deben causar interferencia perjudicial a las estaciones de un servicio primario a las que se les hayan asignado frecuencias con anterioridad o se les puedan asignar en el futuro; b) no pueden reclamar protección contra interferencias perjudiciales causadas por estaciones de un servicio primario a las que se le hayan asignado frecuencias con anterioridad o se les pueda asignar en el futuro; y c) tienen derecho a la protección contra interferencias causadas por estaciones del mismo servicio o de otros servicios secundarios a las que se les asignen frecuencias ulteriormente.

Que los argumentos brindados por la Licenciataria en este punto son aceptados, pues al categorizar como primaría a la atribución de frecuencias al S.L.M., la Administración no cumple con lo reglado por el Reglamento de Radiocomunicaciones de la U.I.T. en su apartado S.5.

Que la reglamentación en cuestión, la cual ha sido suscripta por nuestro país a través de sus plenipotenciarios ante ese organismo, no prevé una categoría primaria restringida.

Que el Reglamento de Radiocomunicaciones claramente, establece las características que deberán revestir los sistemas primarios, y entre éstas no concibe las restricciones impuestas al S.L.M. en cuestión, las cuales, son propias de un sistema secundario.

Que nuestro país debe cumplimentar lo acordado con la U.I.T. en lo referente a los reglamentos suscriptos, por lo cual no debe procederse a establecer condiciones que desvirtúen lo por ese organismo aprobado.

Que ello es a los fines de lograr una implementación armoniosa con el resto de los países que integran nuestra región, y buscando también resguardar y proteger los derechos de los inversores, tanto nacionales como internacionales, que desarrollan estos servicios en nuestro país.

Que debe tenerse en consideración a los usuarios de estos servicios, que deben ver resguardados sus derechos, por medio de reglamentaciones claras y acordes a los lineamientos mundiales en la materia.

Que cabe también expresar, que la documentación aportada por las áreas técnicas de la Comisión Nacional de Comunicaciones referente la posición adoptada por los Estados Unidos de Norteamérica, a través de la Federal Communicattion Commission (F.C.C.) al regular al S.L.M., carece de validez por no atenerse a lo dispuesto por el Decreto Nº 1759/72 que reglamenta la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549.

Que los artículos 15º y 28º del citado decreto prevén que tanto los escritos como los documentos presentados en idioma extranjeros, deben acompañarse con su correspondiente traducción realizada por traductor matriculado.

Que no ha sido tenido en cuenta por el Area de Planeamiento de la Radiocomunicaciones, al acompañar como Anexo V de su informe de fojas 2/29, lo dispuesto en ese sentido por la autoridad regulatoria estadounidense (F.C.C.).

Que en segundo lugar imputa la falta de causa y motivación del acto recurrido, atento a que no se ha analizado y aplicado el cuadro de atribución de frecuencias hoy vigente; no se ha analizado y/o valorado con criterios objetivos los perjuicios que acarrea la atribución de bandas de frecuencia, a dos servicios y en especial, las circunstancias de que el servicio de telefonía hoy está operativo y en pleno uso por operadores, clientes y/o usuarios.

Que asimismo, COMPAÑIA DEL SUR S.A. expresa no se ha analizado técnicamente las distintas tecnologías que hoy se aplican en la previsión de los servicios de telefonía ni su evolución y/o necesidades de los consumidores o usuarios.

Que de igual modo alega que la afirmación de que en el plano teórico no habría interferencias entre un servicio y otro, se hace con argumentos teóricos que desconocen la realidad, causando con ello una afectación injustificada en el derecho de COMPAÑIA DEL SUR S.A. al uso pleno y sin restricciones de las frecuencias que le fueron autorizadas; pues, no se tuvieron en cuenta experiencias, a las que califica como nefastas, que habrían tenido como causa la aplicación de criterios similares a los que en el presente impugna, refiriéndose al caso de las interferencias que hoy se producirían en la banda 1880/1900 MHz, por equipos inalámbricos que dañan seriamente la prestación de servicios de comunicaciones personales (PCS).

Que atento lo expresado en el considerando anterior, COMPAÑIA DEL SUR S.A. aduce nulidad parcial del acto administrativo, producida por una consideración errónea de los hechos, pues no se ha tenido en cuenta que la autorización de uso en categoría primaria del S.L.M. se afectan los derechos adquiridos por la misma, máxime cuando la doctrina sostiene que el acto administrativo que tenga como causa hechos o derechos erróneos, se encontrará viciado de nulidad.

Que COMPAÑIA DEL SUR S.A. alega, que debe entenderse como’ causa del acto administrativo antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso llevan a dictarlo.

Que los argumentos brindados por la licenciataria invocando la falta de causa y motivación son aceptados por esta Secretaría, atento a que el fundamento por el cual se decide recategorizar al Servicio de Localización y Monitoreo, de primario a secundado, es a todas luces insuficiente y falto de respaldo.

Que sobre el mismo sólo se menciona la necesidad de su recategorización basada en aspectos de seguridad que el mismo cumple.

Que estos aspecto no se profundizaron en ninguna de las instancias administrativas por las cuales transitó el presente acto.

Que ello implica que un acto de la importancia jurídica y técnica como la recategorización de un servicio secundario a primario, no fue lo suficientemente evaluado por las dependencias técnicas y jurídicas que intervinieron en su dictado.

Que basta recordar, que el cambio de categoría de un servicio trae aparejado un cúmulo de situaciones que es necesario que la Administración prevea.

Que éstas son esas previsiones las que deben surgir de los fundamentos del mismo.

Que los fundamentos, deben reflejar la necesidad del cambio en cuestión, y las ventajas que acarrearían a usuarios, prestadores de telecomunicaciones o la sociedad en sí.

Que la sola mención contenida en los informes técnicos que avalaron el acto impugnado, no es suficiente para efectuar una modificación de estas características.

Que como tercera objeción contra la resolución recurrida COMPAÑIA DEL SUR S.A. expresa que se han afectado sus derechos subjetivos, fundada en la jurisprudencia que ha indicado que no existe ningún precepto de ley que declare inestables, revisables, revocables o anulables los actos administrativos de cualquier naturaleza y en cualquier tiempo, dejando los derechos nacidos o consolidados a su amparo, a merced del arbitrio o del diferente criterio de las autoridades.

Que al respecto, la recurrente expresa que el acto recurrido le impedirá en la práctica la prestación de un servicio en competencia que cumpla los requisitos de regularidad, continuidad y calidad que exigen las normas vigentes.

Que COMPAÑIA DEL SUR S.A entiende que esta afectación se mantiene aun cuando la norma in examine prevea la facultad de la recurrente de exigir cese cualquier interferencia futura por parte de los operadores de S.L.M. y/o de hacer soportar las interferencias que ella cause en éstos, pues sostiene que mientras subsista esta recategorización sus derechos no podrán estar plenamente garantizados.

Que el argumento brindado por la licenciataria invocando la afectación a sus derechos subjetivos no es aceptado por esta Secretaría, atento a que no surge de la documentación presentada la existencia de afectación alguna a la prestación del servicio que la misma opera.

Que no constituye tampoco, un argumento válido la insinuación de la falta de realismo del informe técnico elaborado por el Area de Planeamiento de las Radiocomunicaciones, al mencionar los posibles yerros cometidos por ese Area al estudiar la asignación de otros servicios en las bandas de los Servicios de Comunicaciones Personales (PCS), los que a su entender han causado perturbaciones a este último sistema cuando los informes de esa área preveían lo contrario.

Que además, es claro el concepto que en virtud del carácter precario de las autorizaciones de uso de frecuencia del espectro, el derecho del permisionario no constituye un derecho perfecto, pues el vínculo que crea dicha autorización es inestable y débil.

Que tal precariedad hace a la facultad discrecional de la Administración para mantener la misma o cancelarla.

Que esta precariedad, surge tanto del marco normativo aplicable como del acto por el cual se autorizara el uso de la frecuencia comprometida.

Que de la aceptación de las objeciones deducidas por COMPAÑIA DEL SUR S.A. contra el Artículo 3º de la Resolución S.C. Nº 142 de fecha 18 de mayo de 2001, de la SECRETARIA DE COMUNICACIONES, referidas a la violación de la categorías primarias y secundarias dispuestas por el Reglamento de Radiocomunicaciones de la U.I.T., y a la falta de causa y motivación del acto de recategorización del S.L.M., se deriva la necesidad de derogar el artículo en cuestión, como medio para subsanar el error cometido por la Administración al dictar ese acto.

Que la facultad de la Administración de anular los actos gravemente viciados responde al interés público.

Que la potestad anulatoria es un reaseguro y un importante instrumento para asegurar la vigencia de la juridicidad cuando ella se ve comprometida por los actos gravemente ilegítimos.

Que al respecto, autores tales como Fiorini sostienen que "la vigencia de la juridicidad se impone sobre la seguridad precaria que exhiben los actos administrativos que contienen graves vicios patentes, manifiestos e indiscutibles y ofenden al interés colectivo primario".

Que entonces, la juridicidad y el interés público son los fundamentos en virtud de los cuales se justifica la potestad expresa de la Administración Pública para revocar sus propios actos.

Que la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA Y VIVIENDA ha tomado la intervención que le compete,

Que la presente se dicta en ejercicio de las atribuciones conferidas por la Ley Nº 22.250 y el Anexo II del Decreto Nº 20 de fecha 13 de diciembre de 1999, sustituido por su similar Nº 772 de fecha 4 de septiembre de 2000.

Por ello,

EL SECRETARIO DE COMUNICACIONES

RESUELVE:

Artículo 1º — Hacer lugar al recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio interpuesto por COMPANIA DEL SUR S.A. contra la Resolución S.C. Nº 142 de fecha 18 de mayo de 2001 dictada por la SECRETARIA DE COMUNICACIONES.

Art. 2º — Derogar el artículo 3º de la Resolución S.C. Nº 142 de fecha 18 de mayo de 2001 dictada por la SECRETARIA DE COMUNICACIONES.

Art. 3º — Notifíquese al interesado.

Art. 4º — Regístrese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — Henoch D. Aguiar.