Bs. s., 30/11/2001

VISTO el Expediente ENARGAS N° 4593 del Registro del ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS (ENARGAS), y la Ley 24.076 y su reglamentación; y

CONSIDERANDO:

Que esta Autoridad debe resolver sobre las imputaciones realizadas a CAMUZZI GAS PAMPEANA S.A. (CAMUZZI) y DISTRIBUIDORA GESELL GAS S.A. (GESELL) respectivamente por el incumplimiento del art. 34 inc. (4) del Decreto N° 1738/92 Reglamentario de la Ley 24.076 en los términos del punto 10.2.9. de las Reglas Básicas de la Licencia.

Que al respecto, el Equipo Pericial asignado en autos dictó el Informe GAL/GDyE N° 113/01.

Que con fecha 15 de julio de 1999, se notificó al ENARGAS la medida de prohibición de innovar decretada en los autos caratulados "HOLDING INTERGAS S.A. c/GERBI, ANGEL y OTROS s/MEDIDA CAUTELAR" en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Comercial N° 2, Secretaría 4 de la Ciudad de Buenos Aires, a fin que el Ente se abstenga de otorgar la autorización necesaria, conforme las previsiones legales y reglamentarias vigentes, para la transferencia, cesión o venta, por cualquier causa o título, de todas y cada una de las acciones de propiedad de los Señores Angel Gerbi, Inés Regina Foschiatti, Gabriela María Gerbi y Patricio Gerbi en la sociedad titular de la licencia para la subdistribución de gas natural en el ejido urbano de la Ciudad de Villa Gesell, Partido de General Pueyrredón, Provincia de Buenos Aires, siempre y cuando su traba no implicara poner en riesgo la continuidad del suministro de gas en la mencionada localidad.

Que al día siguiente de la recepción del oficio pertinente en la sede del ENARGAS, CAMUZZI comunicó, a través de la Actuación ENARGAS N° 7231/99, la adquisición del 100% del paquete accionario de l.V. Invergas S.A., empresa controlante de Distribuidora Gesell Gas S.A., resultante del proceso de escisión parcial operado en COARCO S.C.A.

Que el día 22 de julio de 1999, la Autoridad Regulatoria comunicó a CAMUZZI y a GESELL la medida dispuesta por el Juzgado.

Que con fecha 19 de agosto de 1999, I.V. Invergas S.A. como así también DISTRIBUIDORA GESELL GAS S.A. informaron el cambio de Autoridades y de Domicilio de la primera.

Que mediante Actuación 8769/99, CAMUZZI cuestionó la presentación realizada por el Ente en sede judicial en los autos "HOLDING INTERGAS S.A. c/GERBI ANGEL y otros s/medida cautelar".

Que atento las consideraciones vertidas en Informe GAL/GDyE N° 105/00 (fs. 111/114), la Autoridad Regulatoria entendió que en este caso en particular, la innecesariedad de aprobación previa tiene como contrapartida el posterior deber de informar cualquier transferencia que no haya sido aprobada previamente conforme el art. 34 inc. 4 del decreto 1738/92 reglamentaria de la ley 24.076, ya que esa situación particular no inhibe el deber de control del ENARGAS.

Que con fechas 21/03/01 y 31/07/01 el ENARGAS imputó a CAMUZZI y a GESELL respectivamente el incumplimiento del artículo 34 inc. (4) del Decreto 1738/92 reglamentario de la ley 24.076, por no haber comunicado a la Autoridad Regulatoria la transferencia accionaria dentro de los diez días de ocurrida la misma.

Que el día 29 de mayo de 2001, CAMUZZI presentó su descargo en legal tiempo y forma, alegando que el encuadre jurídico es inexistente, no resultando aplicable la situación bajo reproche, asimismo sostuvo que el acto administrativo que avale el incumplimiento del artículo 34 del decreto 1738/92 se encontrará viciado, pues no reunirá los requisitos de causa, motivación y finalidad.

Que la Licenciataria ratifica los argumentos vertidos en la presentación realizada mediante actuación ENARGAS N° 8769 de fecha 27/08/99, cuya fundamentación fue aceptada por la Autoridad Regulatoria en el Informe GAL/GDyE N° 105, respecto a la innecesaria aprobación de la transferencia de acciones en el supuesto que una Distribuidora adquiera acciones de un Subdistribuidor radicado en el área geográfica de aquélla.

Que mediante Actuación ENARGAS N° 7231/99, la Distribuidora comunicó a la Autoridad Regulatoria de la transferencia en cuestión, procediendo a analizar si las disposiciones del artículo 34 de la Ley y su reglamentación obedecen al deber de informar este tipo de transferencias, y en consecuencia, aplicable al caso de diez días.

Que según CAMUZl, los hechos regulados no tienen vinculación con el incumplimiento reprochado, pues dicho artículo se refiere a las limitaciones societarias entre los participantes de las distintas etapas de la industria del gas natural, es decir, a los límites en la participación accionaria que recíprocamente pueden tener entre sí productores, transportistas, distribuidores y comercializadores.

Que asimismo sostiene que la reglamentación del artículo 34 inc. 4, implica la obligación de informar aquellas transferencias de acciones "...que pueden originar situaciones de control no permitidas por el art. 34 de la ley.... dentro de los diez (10) días de celebrado el acuerdo o transferencia respectivo".

Que la Licenciataria considera que las conclusiones arribadas por el ENARGAS son contradictorias y no se ajustan al principio de legalidad, al sostener que "...la aprobación de la transferencia de acciones de un subdistribuidor al distribuidor no ha sido prevista en la norma, ni pudo haber sido una finalidad perseguida por el legislador", para concluir que se debió haber informado la transferencia en los términos del art. 34 inc. (4) del decreto 1738/92.

Que la Distribuidora afirma que no se presentan en autos los presupuestos del eventual acto administrativo sancionador, ni de hecho ni de derecho, solicitando en consecuencia, se absuelva de sanción, por acto expreso, del incumplimiento reprochado por no existir infracción por falta de previsión normativa.

Que finalmente CAMUZZI introduce caso federal, por considerar en juego la interpretación de normas de carácter federal.

Que similares argumentos fueron esgrimidos por DISTRIBUIDORA GESELL GAS S.A. en oportunidad de presentar su descargo el día 31 de Agosto de 2001.

Que el último párrafo del artículo 34 de la Ley 24.076 prescribe que: "En el caso de que existan participaciones en el grado y en la forma que permite el presente artículo, los contratos que entre sociedades vinculadas que comprendan diferentes etapas en la industria del gas natural, deberán ser aprobados por el ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS".

Que el inc. 4 del artículo 34 de su decreto reglamentario N° 1738/92 establece el deber de informar la existencia de acuerdos entre accionistas o las transferencias que puedan originar situaciones de control no permitidas por el art. 34 de la Ley 24.076 o que superen el 5% de las acciones con derecho a voto, como así también deberá informar en forma anual la composición accionaria de la empresa.

Que esta facultad-deber de fiscalización a las Licenciatarias del Servicio Público tiene rango constitucional a partir de la Reforma de 1994, así el segundo párrafo del artículo 42 de la Constitución Nacional establece: "...Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos...".

Que conforme el artículo 16 inc. 6 del Decreto N° 1738/92, siempre que el Ente habilite a un tercero a operar, a cargo del mismo, instalaciones conectadas con un Distribuidor, dicho tercero será considerado un Distribuidor en todo aquello que el Ente no disponga expresamente lo contrario.

Que en tal sentido, el 6° considerando de la Resolución ENARGAS N° 35/93 determina que respecto a las relaciones con sus usuarios, los Subdistribuidores deben tener las mismas obligaciones que el Distribuidor respectivo y será asimilado a éste, en todo lo que la Autoridad Regulatoria no disponga lo contrario.

Que en tal entendimiento, CAMUZZI y GESELL debieron haber realizado las presentaciones de fs. 7231/99 y 8434/99 respectivamente, conforme las Resoluciones N° 60 y 362 y la Nota ENRG/GD/ GDyE N° 395/99 "Metodología para la presentación de información relativa a la modificación en la composición accionaria".

Que el ARTICULO 2 de la Resolución ENARGAS N° 362 reemplazó el ARTICULO 3 de la RESOLUCION ENARGAS N° 60/94 por el siguiente: "Las Licenciatarias deberán informar toda transferencia o modificación de la composición accionaria o del capital social que se produzca tanto en la sociedad Licenciataria, como en la sociedad inversora, y deberán remitir a esta autoridad toda la documentación respaldatoria correspondiente, acompañando además la información del Anexo II de la RESOLUCION ENARGAS N° 60/94, debidamente conformada, dentro de los DIEZ (10) días de producida la transferencia o modificación de la composición accionaria, conforme a lo establecido por el ARTICULO 34 inciso 4) de la reglamentación aprobada por el Decreto N° 1738/92...".

Que conforme el ARTICULO N° 52 de la Ley 24.076 el ente tiene las siguientes funciones: "a) Hacer cumplir la presente Ley, su reglamentación y disposiciones complementarias, en el ámbito de su competencia, controlando la prestación de los servicios, a los fines de asegurar el cumplimiento de las obligaciones fijadas en los términos de la habilitación; o) Requerir de los... distribuidores los documentos e información necesarias para verificar el cumplimiento de esta Ley, su reglamentación y los respectivos términos de las habilitaciones... y; q) Aplicar las sanciones previstas en ... Ia presente ley y en sus reglamentaciones y en los términos de las habilitaciones, respetando en todos los casos los principios del debido proceso".

Que el ARTICULO N° 59 de la Ley 24.076 determina que serán funciones del Directorio: a) Aplicar y fiscalizar el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias que rigen la actividad del Ente y; g) Aplicar las sanciones previstas en la ley.

Que CAMUZZI y GESELL cuestionan las facultades del ENTE respecto a recabar información en los términos del ARTICULO 34, inciso 4), de la Reglamentación de la Ley 24.076, en los supuestos en que una Distribuidora adquiera la totalidad del paquete accionario de una Subdistribuidora ubicada dentro de su área geográfica.

Que la posición de la Distribuidora resulta inconsistente y expone un desconocimiento de los alcances de la normativa vigente, puesto que los asuntos vinculados a la composición accionaria de las empresas resultan de gran relevancia para la regulación de la industria del gas y para esta Autoridad quien debe interpretar la normativa vigente en esta materia, velar por su cumplimiento y atender a las obligaciones de fiscalización que emergen del art. 52 inciso a) y o) de la Ley 24.076.

Que se señalan las conclusiones arribadas por la Sala Contencioso Administrativo N° 2 de la Capital Federal en los autos "Distribuidora de Gas Cuyana S.A. c/Resolución N° 1904/00 - ENARGAS (Expte. 5424/00)" respecto al deber de informar en los términos del ARTICULO 34 de la Ley 24.076.

Que dicha sala estableció que: "En este sistema, un control limitado a la Licenciataria, resultaría ilusorio, pues en la dinámica accionaria devendría imposible evitar las disvaliosas situaciones de integración de las distintas etapas de la actividad, limitando el control a un primer escalón de accionistas...", por otro lado se sostuvo que al omitir el deber de informar, se impide "la tarea de chequeo de información que sólo cabe a quien controla y no puede depender del criterio de selección del controlado, quien no tiene la facultad de decidir qué informar y qué no".

Que sostener una interpretación diversa tornaría carentes de sentido el control que efectúa el ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS, respecto a transferencias que puedan originar situaciones de control no permitidas por el ARTICULO o aquellas que superen el 5% de las acciones con derecho a voto, otorgándole tácitamente a los Sujetos de la Industria del gas la facultad de acotar la información suministrada.

Que CAMUZZI y GESELL debieron comunicar al ENARGAS la transferencia de acciones en cuestión dentro de los diez días de operada la misma, por cuanto sin lugar a dudas, ello configuró uno de los supuestos contenidos en el inc. 4 de la reglamentación del art. 34 de la Ley 24.076.

Que la Autoridad Regulatoria, es quien tiene competencia para interpretar el plexo normativo, siendo la inteligencia acordada a estas normas concordante con los preceptos que impiden restar validez y sentido a la función de control del ENARGAS.

Que por lo expuesto, se considera que los argumentos esgrimidos por la Licenciataria evidencien una errónea interpretación de la normativa vigente que no desvirtúan la procedencia de las imputaciones realizadas por el ENARGAS.

Que la presente Resolución se dicta de conformidad a las facultades otorgadas por el Art. 52 inc. a), q) y o) y Art. 59 a) y g) de la Ley 24.076, lo previsto en el Capítulo X de las Reglas Básicas de la Licencia y la Resolución ENARGAS N° 35/93.

Por ello,

EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS

RESUELVE:

ARTICULO 1° — Sanciónase a CAMUZZI GAS PAMPEANA S.A. y a DISTRIBUIDORA GESELL GAS S.A. con APERCIBIMIENTO por el incumplimiento detallado en los CONSIDERANDOS precedentes.

ARTICULO 2° — Notifíquese a CAMUZZI GAS PAMPEANA S.A. y a DISTRIBUIDORA GESELL GAS S.A., publíquese, dése a la DIRECCION NACIONAL DE REGISTRO OFICIAL y archívese. — Ing. HUGO D. MUÑOZ, Director Ente Nacional Regulador del Gas. — Ing. JOSE ANDRES REPAR, Vicepresidente Ente Nacional Regulador del Gas. — Ing. HECTOR E. FORMICA, Presidente Ente Naciona Regulador del Gas.

e. 21/12 N° 373.316 v. 21/12/2001