Bs. As., 20/12/2001

VISTO el expediente del registro del COMITE FEDERAL DE RADIODIFUSION N° 392.00.0/99, y

CONSIDERANDO:

Que mediante el artículo 1° de la Resolución N° 1320 COMFER/99, obrante a fojas 83/87 del expediente aludido en el "Visto", se aprobaron los actos del concurso público convocado por el organismo para la adjudicación de la licencia para la instalación, funcionamiento y explotación de una estación de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia, identificada con la señal distintiva "LRH 396", "Canal 266", Categoría "D", que operará en la Frecuencia "101.1 Mhz", de la Localidad de OBERA, provincia de MISIONES, conforme a lo enunciado en el Anexo I del Pliego de Bases y Condiciones Generales y Particulares, aprobado por la Resolución N° 16 COMFER/99 y modificatorias.

Que por el artículo 2° de tal acto administrativo se adjudicó a la sociedad denominada "EL AIRE DE INTEGRACION SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA", una licencia para la instalación, funcionamiento y explotación del servicio aludido, de acuerdo con lo establecido por el artículo 4°, inciso a) del Decreto N° 310/98, quedando en consecuencia "CANAL DIGITAL SOCIEDAD ANONIMA (EN FORMACION)", segunda en orden de méritos de acuerdo a la puntuación que le fuera asignada en el expediente de que se trata.

Que con posterioridad al dictado de tal resolución se formularon a su respecto diversas denuncias que oportunamente fueron contestadas por los interesados.

Que en tal situación y previo dictamen de la entonces Dirección General de Asuntos Jurídicos y Licencias (N° 001288 COMFER(DGAJL)/00, obrante a fojas 139/157 del expediente en cuestión, se dicta la Resolución N° 733 COMFER/00, por cuyo artículo 1° se revocó por ilegitimidad la similar antes citada N° 1320 COMFER/99, por la que se adjudicó a la firma "EL AIRE DE INTEGRACION SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA", la licencia ya referida, en tanto que por su artículo 2° se dispuso la sustanciación de un nuevo concurso público para la adjudicación de una licencia para la instalación, funcionamiento y explotación de una estación de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia Categoría "D", Canal "266" en la ciudad de OBERA, provincia de MISIONES.

Que efectuadas las pertinentes notificaciones, se presenta el Doctor Horacio Felipe MARTINELLI en representación de "EL AIRE DE INTEGRACION SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LlMITADA", interponiendo recurso de reconsideración en contra de la citada Resolución N° 733 COMFER/00, ofreciendo diversas pruebas y formulando reserva del Caso Federal.

Que a su vez, el Señor Gonzalo María BARTOLOME PELTZER en su carácter de Presidente de "CANAL DIGITAL SOCIEDAD ANONIMA" deduce recurso de reconsideración con alzada en subsidio en contra del artículo 2° del aludido acto administrativo.

Que en tal situación procede en esta instancia expedirse sobre el fondo de la cuestión planteada por los recurrentes.

Que a tal efecto y para mejor proveer, se consignarán separadamente los agravios expresados por cada uno de ellos, para luego realizar la pertinente evaluación de los mismos y formular la conclusión correspondiente.

Que la recurrente "EL AIRE DE INTEGRACION SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA" se agravia especialmente por entender que oportunamente "...acreditó con holgura las mejores condiciones personales, culturales, técnicas y patrimoniales exigidas por el Pliego de Bases y Condiciones para resultar adjudicatario de una licencia de radiodifusión".

Que igualmente se agravia respecto de los alcances que a los vicios en el procedimiento concursal se atribuyen en el acto atacado, señalando, además que los cuestionamientos formulados respecto de su oferta son errados.

Que en definitiva sostiene que la resolución recurrida carece "...de uno de los elementos esenciales del acto administrativo, cual es, la causa".

Que por su parte "CANAL DIGITAL SOCIEDAD ANONIMA", requiere fundamentalmente que se deje sin efecto el nuevo llamado a concurso público y se contrate con la misma el objeto del concurso.

Que en tal sentido expresa "...que mi representada se encuentra segunda en el orden de mérito... por dicha circunstancia consideramos que, si a la adjudicataria EL AIRE DE INTEGRACION S.R.L. le revocaron la licencia, queda aún en pié la propuesta válida presentada por CANAL DIGITAL S.A. (EN FORMACION), por lo que ese Comité debería en orden de prioridad, contratar la licencia a mi representada".

Que el análisis de lo actuado permite sostener que las conclusiones a que cada uno de ellos arriba y antes expuestas, son el resultado de una personal, subjetiva y errónea interpretación de las circunstancias de hecho y de derecho que rodean el caso y que claramente han sido detalladas tanto en el precitado asesoramiento como en los "Considerandos" de la resolución atacada.

Que no ha existido en la oportunidad por parte del COMITE FEDERAL DE RADIODIFUSION, como se pretende demostrar, un apartamiento de la normativa legal vigente en la materia.

Que por el contrario, advertida la existencia de deficiencias tanto de forma como de fondo en el trámite de adjudicación de la licencia, el Organismo debió revocar por ilegitimidad la resolución a que nos venimos refiriendo, a la vez que disponer la sustanciación de un nuevo concurso público para la adjudicación de la licencia pertinente.

Que de lo actuado resulta debidamente probado que la propuesta presentada por la firma "EL AIRE DE INTEGRACION SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA", no satisface la totalidad de los requisitos exigidos en el respectivo Pliego de Bases y Condiciones; incumplimientos que se encuentran ampliamente singularizados en el punto "Análisis de la propuesta de la adjudicataria" del dictamen anteriormente señalado, como así también en los "Considerandos" del acto atacado, cuyos términos en mérito a la brevedad se dan por reproducidos.

Que en definitiva, no se trata de cuestionamientos errados de su oferta como lo expresa la recurrente, sino de reales incumplimientos que permiten concluir que la misma no se ajusta a las exigencias legales y reglamentarias establecidas al respecto.

Que en este último sentido cabe señalar que tampoco caben dudas en cuanto a que el proceder de la Comisión de Preadjudicaciones fue ilegítimo, toda vez que no ajustó su accionar a las previsiones expresas que sobre el particular contiene la Resolución N° 269 COMFER/99.

Que por lo demás, se ha advertido que tanto el área jurídica como la contable de este COMITÉ FEDERAL DE RADIODIFUSION, efectuaron sus respectivos informes respecto del concurso, basándose en la existencia de antecedentes o condiciones que no han sido debidamente acreditadas.

Que corresponde reiterar, entonces, que la Resolución N° 1320 COMFER/99, carece de uno de los elementos esenciales del acto administrativo, que es la causa, ya que la que motivó el dictado del acto cuestionado no existió o fueron falsos los hechos invocados (artículo 7° de la ley N° 19.549).

Que además, la falta en el procedimiento de adjudicación del cumplimiento de formalidades esenciales de aquél, afectan de nulidad absoluta e insanable a la prenotada resolución.

Que por ello, tratándose de un acto nulo en los términos del artículo 17 de la precitada ley, corresponde, como ha ocurrido, su revocación por razones de ilegitimidad.

Que con referencia a la reserva del caso federal, es de advertir que la vía administrativa no es la idónea para impugnar la ley. Tal postura ha sido expresada por la Procuración del Tesoro de la Nación: "...los organismos de la administración pública no pueden cuestionar la constitucionalidad, ésta se encuentra reservada de manera exclusiva al Poder Judicial, en tanto que el Poder Ejecutivo y los organismos de su dependencia sólo les corresponde aplicarlas..." (Dictámenes 156:450, 165:119, entre otros).

Que con respecto a los agravios y pretensiones de "CANAL DIGITAL SOCIEDAD ANONIMA" (vinculados fundamentalmente con la revocación del artículo 2° del acto que recurre), estímase que ello obedece a la circunstancia de no advertir que el procedimiento establecido en dicho artículo (llamado a nuevo concurso público), es el que conforme a derecho corresponde adoptar en la oportunidad como consecuencia de la nulidad absoluta e insanable de la resolución en cuestión.

Que en tal situación, los vicios apuntados alcanzan al trámite concursal en su totalidad produciendo sus consecuencias, obviamente, también respecto de todos los oferentes y no tan sólo de quien en principio resultó adjudicatario.

Que bajo tales condiciones resultan totalmente improcedentes los agravios invocados por los recurrentes y sólo una interpretación (conforme anteriormente se puntualizara), personal, subjetiva y errónea como la realizada por los mismos, justifican lo contrario.

Que la Dirección General de Asuntos Legales y Normativa ha emitido el dictamen pertinente.

Que la presente se dicta en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 98 de la Ley N° 22.285, Decreto N° 98 del 21 de diciembre de 1999 y artículo 84 del Decreto N° 1759 (T.O. 1991), reglamentario de la Ley N° 19.549.

Por ello,

EL INTERVENTOR EN EL COMITE FEDERAL DE RADIODIFUSION

RESUELVE:

ARTICULO 1° — Recházanse los recursos de reconsideración deducidos por "EL AIRE DE INTEGRACION SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA" y "CANAL DIGITAL SOCIEDAD ANONIMA (EN FORMACION)", en contra de la Resolución N° 733-COMFER/00, por los motivos expuestos en los "Considerandos".

ARTICULO 2° — Notifíquese a los recurrentes que se les otorga un plazo de CINCO (5) días hábiles administrativos, contados a partir del siguiente hábil al de recepción de la cédula correspondiente, a efectos de mejorar o ampliar los fundamentos de sus recursos, conforme lo previsto en el artículo 88 del Decreto N° 1759/72 (T.O. 1991).

ARTICULO 3° — Oportunamente elévese el expediente a la SECRETARIA GENERAL DE LA PRESIDENCIA DE LA NACION a efectos de sustanciar los recursos jerárquicos interpuestos.

ARTICULO 4° — Regístrese, notifíquese, publíquese, dése a la DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y cumplido ARCHIVESE (PERMANENTE). — Dr. GUSTAVO F. LOPEZ, Interventor, Comité Federal de Radiodifusión.

e. 18/1 N° 375.072 v. 18/1/2002