Bs. As., 28/11/2002

VISTO:

El Expediente N° 545/02 respecto de la necesidad de interpretar si la garantía de financiamiento establecida en el artículo 15 de la Ley 24.049 (transferencia de servicios nacionales a las jurisdicciones locales) se encuentra o no vigente, a la luz de lo dispuesto por el artículo 4°, primer párrafo, del "Acuerdo Nación-Provincias sobre relación financiera y bases de un régimen de coparticipación federal de impuestos" del 27 de Febrero de 2002 y del artículo 2° de la Ley 25.570 (ratificatoria de dicho compromiso), y

CONSIDERANDO:

Que en estos obrados se ha requerido del organismo la interpretación respecto de la vigencia o no de la garantía establecida en el artículo 15 de la Ley 24.049, en tanto no se verifique el nivel de transferencia de recursos coparticipables tomado allí como presupuesto de hecho para su operatividad.

Que en virtud de dos circunstancias acaecidas en los últimos meses han actualizado la cuestión; a saber:

a) la recaudación de impuestos nacionales mediante la aceptación de títulos de la deuda pública, emitidos por dicha jurisdicción y los excedentes de Patacones, no distribuidos oportunamente a las Provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires y

b) el alcance del artículo 4°, primer párrafo, del Acuerdo Federal firmado el 27 de febrero de 2002 y del artículo 2° de la Ley 25.570, ratificatoria de dicho compromiso, en cuanto deja sin efecto toda garantía "...correspondiente a los regímenes de distribución de recursos nacionales coparticipables."

Que el 6 de Diciembre de 1991 se sancionó la Ley 24.049, mediante la cual se facultó al Poder Ejecutivo Nacional a transferir a las Provincias y a la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, los servicios educativos administrados en forma directa por el Ministerio de Cultura y Educación y por el Consejo Nacional de Educación Técnica, así como las facultades y funciones sobre los establecimientos privados reconocidos. La ley fue promulgada por Decreto 4 del 7 de Enero de 1992 y publicada ese mismo día en el Boletín Oficial.

Que el Capítulo 1, que abarca los artículos 1° a 4°, describe el mecanismo de la transferencia de los servicios educativos, el cual se implementaría mediante convenios a celebrarse entre el Poder Ejecutivo Nacional y cada una de las jurisdicciones, en los que se convino toda otra cuestión no prevista en la presente ley, de acuerdo con las particularidades de cada jurisdicción. Dichos convenios serían refrendados por las Legislaturas Provinciales (Art. 2°).

Que el Capítulo 2, que comprende los artículos 5° a 7°, se refiere a los bienes transferidos.

Que el Capítulo 3, que comprende los artículos 8° a 13, se refiere al personal transferido.

Que en su Capítulo 4 (artículos 14 a 19) abordó el tema "Del financiamiento", contemplando que a partir del 1° de Enero de 1992 y hasta tanto se modifique la Ley 23.548, la Secretaría de Hacienda de la Nación retendría de la participación correspondiente a las Provincias en el régimen de la citada ley, previamente a la distribución secundaria, un importe equivalente al monto total indicado en su planilla anexa; retención destinada al financiamiento provincial de los servicios educativos transferidos por dicha ley, y los correspondientes al costo de servicios de Hospitales y otros institutos y programas.

Que el artículo 14 establece que a partir del 1 de enero de 1992 y hasta tanto se modifique la Ley 23.548, la Secretaría de Hacienda de la Nación retendrá de la coparticipación correspondiente a las Provincias en el régimen de la citada ley, previamente a la distribución secundaria, un importe equivalente al monto total que se incluye en planilla anexa 1 A, con detalle para cada jurisdicción, con destino al financiamiento de los servicios educativos que se transfieren por la presente ley y los correspondientes al costo de servicios de Hospitales e Institutos Nacionales, Políticas Sociales Comunitarias, y Programa Social Nutricional a transferir a las provincias según se convenga oportunamente.

Que dicha retención será operativa en la medida que el incremento de la recaudación de los gravámenes a que se refiere la Ley 23.548 para 1992 respecto del promedio mensual anualizado del período abril-diciembre de 1991 sea superior al monto mencionado en el párrafo anterior.

Que en el artículo 15 se dispone que "cuando el monto mensual recaudado no alcanzare a cubrir el nivel promedio mensual del período abril-diciembre de 1991, el Gobierno Nacional cubrirá totalmente y en forma automática el costo mensual de los servicios transferidos." Agregando en el párrafo segundo: "Si al cierre de cada mes lo recaudado fuere superior al nivel promedio abril-diciembre de 1991 pero no alcanzare a cubrir el costo de los servicios el Gobierno Nacional financiará automáticamente la diferencia".

Que el artículo siguiente (16) dice que al momento de efectivizarse la transferencia de los servicios prevista en el artículo 14 se transferirán en las proporciones correspondientes los recursos afectados según el párrafo primero de dicho artículo a la respectiva provincia y por hasta los montos mencionados en el mismo.

Que el artículo 17 se refiere a la participación que les corresponde a la Provincia de Tierra del Fuego y a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (hoy, Ciudad Autónoma de Buenos Aires), de modo tal que el Poder Ejecutivo Nacional deberá fijar el marco general y los criterios particulares a seguir a efectos de brindar un tratamiento equivalente a lo dispuesto en los artículos 14, 15 y 16 de la presente a dichas jurisdicciones con anterioridad a la firma del convenio previsto en el artículo 2° de la ley, "...sin afectar la participación de las provincias según la Ley 23.548".

Que el artículo 18 se refiere a las obras públicas en ejecución en los servicios a transferir, las que serán continuadas y finalizadas por la Nación. A su término, dichos inmuebles serán transferidos a la jurisdicción en los términos de la presente ley.

Que, finalmente, en lo que hace al Capítulo 4 de la Ley 24.049, el artículo 19 establece que el Poder Ejecutivo Nacional asignará un monto global para reparaciones de los edificios transferidos cuyo estado de conservación o antigüedad afecte el desenvolvimiento de los servicios educativos. Los montos serán acordados en los respectivos convenios bilaterales.

Que el Capítulo 5, que abarca los artículos 20 a 22, se refiere a los aspectos pedagógicos y el Capítulo 6 (artículo 23), a la enseñanza privada.

Que del último Capítulo (7), que comprende los artículos 24 a 27, conviene destacar dos de ellos. El artículo 25, en tanto dispone que "cuando por razones operativas alguna Provincia lo requiera expresamente, el Poder Ejecutivo Nacional podrá atender por cuenta y orden de la misma los gastos emergentes de los servicios transferidos según el artículo 1°." Y el artículo 26, al establecer que "los participantes en el sistema de la Ley 23.548 deberán presentar en el período legislativo de 1992 un proyecto de ley sustitutiva del régimen vigente de coparticipación federal de impuestos".

Que la Ley 24.061 de Presupuesto General de Gastos para la Administración Nacional para el Ejercicio 1992 facultó al Poder Ejecutivo "a realizar las operaciones financieras que sean necesarias, originadas en la instrumentación del mecanismo fijado para asegurar el financiamiento de los servicios educativos, hospitales e institutos nacionales, Políticas Sociales Comunitarias y Programa Social Nutricional a transferir a las provincias a partir del 1 de enero de 1992" (Artículo 29).

Que, a su vez, el Decreto 964/92 amplió la extensión de la transferencia de servicios efectuada a las Provincias y a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, al tiempo de incrementar los importes totales a retener y a acreditar para el financiamiento de dichos cometidos.

Que en cuanto al carácter del financiamiento de los servicios transferidos en virtud de tales normas jurídicas (Ley 24.049; Ley 24.061 y Decreto 964/92), se consagra una retención pro-secundaria de recursos coparticipables.

Que así lo expresó la Comisión Federal de Impuestos el 15 de Junio de 1992 en oportunidad de dictar una Resolución Declarativa, cuyos párrafos pertinentes transcribimos a continuación:

"La Comisión Federal de Impuestos ha decidido por Resolución General Interpretativa N° 5 dictada con fecha 5 de Junio de 1991 en ejercicio de la competencia acordada por el artículo 11, inciso e), de la Ley 23.548, que los regímenes de excepción previstos en el artículo 2°, inciso b), de la misma serán solamente aquellos que se estructuran mediante leyes-convenio, no pudiendo ninguna de las partes —en el caso de la Nación— sustraer unilateralmente tributos nacionales, total ni parcialmente, de la masa coparticipable que la ley ha definido con absoluta generalidad, sin la conformidad de las demás jurisdicciones.

Sin embargo, desde su misma vigencia hasta el presente, el régimen ha venido siendo objeto de sucesivas e indebidas detracciones por parte del nivel nacional, dentro de las cuales cabe mencionar: (...)

11. La Ley 24.049 del 6 de Diciembre de 1991 consagra una distribución presecundaria, conforme la cual las Provincias deberán atender los servicios nacionales que se les transfieren, cuyo costo se establece en $ 964 millones para 1992, deducibles del 54,66% que les corresponde de coparticipación federal, Ley 23.548".

Que el proceso de descentralización en la República Argentina se inició con un acto que puso de relieve la voluntad política tanto del gobierno nacional como de todos los gobiernos provinciales, incluyendo al gobernador del entonces Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur y del Intendente de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. En efecto, el Acuerdo de Reafirmación Federal celebrado en la Ciudad de Luján, Provincia de Buenos Aires, el día 24 de Mayo de 1990, tuvo como objetivo, entre otros:

1. impulsar el desarrollo de un federalismo de concertación, entre otros medios, a través de la formalización de acuerdos interjurisdiccionales que instituyan regiones que aporten al nuevo equilibrio territorial perseguido y que favorezcan el proceso de integración latinoamericana conducido por la Nación;

2. promover el desarrollo de la autonomía de los municipios como ámbitos en los que la democracia asume un papel necesario y cotidiano;

3. asegurar que Nación y provincias arbitren medidas para lograr el ejercicio por parte de los estados locales de los poderes reservados que constitucionalmente les competen y que han sido indebidamente asumidos por el gobierno nacional a través del tiempo, así como también adoptar las soluciones institucionales que conduzcan a una mejor participación de las provincias en el ejercicio de los poderes concurrentes con la Nación; etc.

Que las altas autoridades signatarias acordaron, por ejemplo, "...ejecutar acciones tendientes a la desconcentración y descentralización de las funciones administrativas nacionales en beneficio del principio de igualdad de todos los habitantes de la Nación y de la eficaz realización del bien común" (Art. 3°). A tal efecto, se propuso "...revertir la acumulación de funciones y atribuciones asumida por el gobierno nacional, en materias tales como poderes de policía de trabajo, de sanidad animal, establecimientos de utilidad nacional en las provincias, dominio de los recursos naturales, telecomunicaciones, radiodifusión y televisión, todo ello dentro del marco de las jurisdicciones locales y sin perjuicio de la definición común de políticas nacionales en cada una de las materias comprometidas (Art. 7°).

"La transferencia de los servicios del Estado Nacional a las provincias no deberá ser compulsiva ni inconsulta, sino concertada y ratificada por ley del Congreso Nacional.

En todos los casos la transferencia deberá ir acompañada con la correspondiente asignación de recursos por el tiempo que se convenga, para que las provincias puedan afrontar eficazmente las respectivas prestaciones" (Art. 9°).

Que el Acuerdo entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos Provinciales del 12 de Agosto de 1992 hizo referencia en la Cláusula Tercera a la transferencia de servicios, al establecer que la garantía de $ 725 millones mensuales sería neta de las deducciones establecidas por las Leyes 24.049 y 24.061 y el Decreto 964/92:

TERCERA: Atendiendo al esfuerzo realizado por los Estados Provinciales y con el objeto de evitar que tan elevada actitud derive en desequilibrios fiscales involuntarios, la Nación garantiza a las provincias un ingreso mensual mínimo (neto de las deducciones establecidas por la cláusula primera, las Leyes 23.966 y 24.073 y el financiamiento del costo de los servicios transferidos según las Leyes 24.049 y 24.061 y el Decreto 964/92) proveniente del régimen de la Ley 23.548 de $ 725.000.000. La aplicación de esta cláusula de garantía operará en forma bimestral, por lo que el Tesoro Nacional adelantara los fondos necesarios para llegar a ese valor, que compensara con los excedentes que se produzcan en los meses siguientes cuando la participación de las provincias supere los $ 725.000.000. Esta cláusula de garantía tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 1993.

Que, además, en la Cláusula Séptima, último párrafo, las partes se comprometieron a firmar los Convenios de Transferencia de Servicios, Leyes 24.049 y 24.061, y Decreto 964/92, antes del 31 de Diciembre de 1992, garantizándose a las Provincias el financiamiento de los costos de los servicios transferidos, de acuerdo con las citadas normas.

SEPTIMA: Solicitar al Congreso Nacional el tratamiento de los siguientes Proyectos de Ley: (...)

Las partes se comprometen a firmar los Convenios de Transferencia de Servicios según lo establecido por las Leyes 24.049 y 24.061 y el Decreto 964/92 antes del 31 de diciembre de 1992, garantizándose a las Provincias el financiamiento de los costos de los servicios transferidos de acuerdo a las citadas normas.

Que en relación con la cuestión planteada, acerca de si la garantía del nivel de financiamiento a cargo del Gobierno Federal ha decaído con motivo de la suscripción del Acuerdo del 27 de febrero pasado (art. 4°, primer párrafo), ratificado por Ley 25.570 (art. 2°), debe recordarse qué dicen tales disposiciones:

Acuerdo Nación - Provincias del 27/2/2002

Artículo 4: Las partes acuerdan dejar sin efecto todas las garantías sobre los niveles a transferir por el Gobierno Nacional correspondientes a los regímenes comprendidos en los artículos precedentes.

Asimismo, queda sin efecto, en ejercicio de las atribuciones establecidas por el artículo 75, inciso 3 de la Constitución Nacional, los Artículos Sexto y Noveno del "Compromiso Federal por el Crecimiento y la Disciplina Fiscal", ratificados por el artículo 2° de la Ley 25.400; así como el artículo 4° de la misma.

No será de aplicación a lo establecido en los artículos 1°, 2° y 3° del presente, lo dispuesto en el artículo tercero de la Segunda Addenda del "Compromiso Federal por el Crecimiento y la Disciplina Fiscal".

Ley 25.570

Artículo 2°: Déjanse sin efecto todas las garantías establecidas con anterioridad sobre los niveles a transferir por el GOBIERNO NACIONAL correspondientes a los regímenes de distribución de recursos nacionales coparticipables comprendidos en los artículos 1, 2 y 3 del "ACUERDO NACION-PROVINCIAS SOBRE RELACION FINANCIERA Y BASES DE UN REGIMEN DE COPARTICIPACION FEDERAL DE IMPUESTOS".

Que de la lectura de las normas transcriptas no surge que la garantía del nivel de financiamiento al que se comprometiera el Gobierno Federal como contraprestación por la transferencia de servicios y dada la asunción de su costo por parte de las jurisdicciones locales (toda vez que resulta de una retención pre-secundaria de la coparticipación), haya sido dejada sin efecto por voluntad explícita ni implícita de las partes.

Que ello es así por cuanto en ambas disposiciones se refiere a las garantías establecidas en materia de recursos tributarios coparticipables. Y si bien el financiamiento de los servicios nacionales transferidos está sujeto a una retención pre-secundaria de la coparticipación, ello no lo convierte ipso facto o ipso iure en un recurso coparticipable. De lo contrario, también deberían revestir tal carácter las retenciones en la fuente (v. gr.: cuenta distribuidora del Banco de la Nación Argentina) que a cada jurisdicción se realizan en virtud de préstamos garantizados con recursos coparticipables.

Que por otra parte este organismo se pronunció mediante el dictado de la Resolución General Interpretativa N° 29 (B.O.: 19 de junio de 2002) acerca de la competencia respecto del Acuerdo del 27 de febrero del corriente año, como asimismo de la Ley 25.570, con excepción de algunos aspectos. No obstante, y con relación a la cláusula cuarta del Acuerdo y al artículo 2° de la ley, es claro que la Comisión Federal de Impuestos resulta competente en todo lo que hace a su interpretación y aplicación.

Que, además de los argumentos vertidos precedentemente, deberá tenerse en cuenta el texto del quinto párrafo del inciso 2° del artículo 75 de la Constitución Nacional, en cuanto dispone:

Artículo 75 - Corresponde al Congreso: ...

Inciso 2) (...)

No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.

Que, por tanto, si se elimina la garantía del artículo 15 de la Ley 24.049 no se estaría cumpliendo con la disposición constitucional, en tanto equivaldría a dejar sin financiamiento los servicios transferidos bajo un esquema original distinto.

Que otro argumento que es necesario tener en cuenta es el que proviene de la aplicación de la doctrina de los propios actos respecto del Gobierno Federal. En efecto, si considera que la garantía de financiamiento establecida en el artículo 15 de la Ley 24.049 ha sido eliminada como consecuencia de lo establecido en el artículo 4°, primer párrafo, del Acuerdo Nación-Provincias del 27 de Febrero de 2002 y en el artículo 2° de la Ley 25.570, no es comprensible que no efectuara la retención pre-secundaria en forma inmediata, sin esperar que el incremento de la recaudación de los gravámenes a que se refiere la Ley 23.548 para 1992 respecto del promedio mensual anualizado del período abril-diciembre de 1991 sea superior al monto mencionado en el primer párrafo del artículo 14.

Que, en efecto, el artículo 14 de la Ley 24.049 dispone lo siguiente:

A partir del 1 de enero de 1992 y hasta tanto se modifique la Ley 23.548 la Secretaría de Hacienda de la Nación retendrá de la participación correspondiente a las provincias en el Régimen de la citada ley, previamente a la distribución secundaria, un importe equivalente al monto total, que se incluye en planilla anexa 1 A, con detalle para cada jurisdicción, con destino al financiamiento de los servicios educativos que se transfieren por la presente ley y los correspondientes al costo de servicios de Hospitales e Institutos Nacionales, Políticas Sociales Comunitarias y Programa Social Nutricional a transferir a las provincias según se convenga oportunamente.

Dicha retención será operativa en la medida que el incremento de la recaudación de los gravámenes a que se refiere la Ley 23.548 para 1992 respecto del promedio mensual anualizado del período abril-diciembre de 1991 sea superior al monto mencionado en el párrafo anterior.

Que, como lo ha señalado calificada jurisprudencia nacional, el deber de coherencia que supone la teoría del acto propio ("nemo potest contra factum venire"), exige el renunciamiento al ejercicio de prerrogativas que supongan la contradicción con su conducta anterior (ver Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro in re Brouard - Incidente de Nulidad en autos Domínguez Donald c/Romero y Olivera s/Recurso de Casación). Es decir, nadie puede alegar un derecho que esté en pugna con su propio actuar, pues su fundamento reside en que el mismo ordenamiento jurídico es el que no puede tolerar que un sujeto pretenda ejercer un derecho en abierta contradicción con una conducta suya previa que engendra confianza respecto del comportamiento que se iba a observar en la relación jurídica (ver Dictamen del Procurador del Tesoro de la Nación, Tomo 216, página 211, 29 de Febrero de 1996 in re Sociedad Española de Beneficencia - Hospital Español).

Que el Comité Ejecutivo está facultado para dictar normas generales interpretativas de la Ley 23.548, sus complementarias y modificatorias (artículo 11, inciso e).

Que ha sido oída la Asesoría Jurídica.

Por lo expuesto y normas legales citadas,

EL COMITE EJECUTIVO DE LA COMISION FEDERAL DE IMPUESTOS

RESUELVE:

Artículo 1° — Interpretar con alcance general que la garantía del artículo 15 de la Ley 24.049 sobre transferencia de servicios nacionales a las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no es de aquéllas a las que se refieren el artículo 4°, primer párrafo, del "Acuerdo Nación-Provincias sobre relación financiera y bases de un régimen de coparticipación federal de impuestos del 27 de Febrero de 2002 y el artículo 2° de la Ley 25.570 (ratificatoria de dicho compromiso), hallándose plenamente vigente.

Art. 2° — Notifíquese a todos los fiscos adheridos y publíquese en el BOLETIN OFICIAL DE LA NACION por un (1) día. — Alberto C. Revah. — Ernesto C. Cabanillas.