Bs. As. 15/7/2010

VISTO el Expediente ENARGAS Nº 12619 del ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS (ENARGAS), la Ley Nº 24.076, su Decreto Reglamentario Nº 1738 del 18 de Septiembre de 1992, el Decreto 2255 del 2 de diciembre de 1992 que aprobó las Reglas Básicas de la Licencia, y;

CONSIDERANDO:

Que el punto 9.6.2 y concordantes de las Reglas Básicas de la Licencia de Distribución (Dec. PEN Nº 2255/92), el cual establece que "Las variaciones de costos que se originen en cambios en las normas tributarias (excepto en el impuesto a las Ganancias o el impuesto que lo reemplace o sustituya) serán trasladadas a las tarifas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 41 de la ley y su Reglamentación"

Que asimismo, si bien en principio, el punto 6.1 de las mismas Reglas establece que "Mientras esté a su cargo el Servicio Licenciado, la Licenciataria tendrá derecho a la ocupación y uso gratuitos de todas las calles, avenidas, plazas, puentes, caminos y demás lugares del dominio público, incluso su subsuelo y espacio aéreo, que fueren necesarios para la colocación de las instalaciones destinadas a la prestación del Servicio Licenciado incluyendo las líneas de comunicación y las interconexiones con terceros", a su vez, dicho artículo establece que "si por sentencia judicial firme se admitiera la validez de las normas provinciales o municipales que impongan a la Licenciataria un cargo por dicha ocupación o uso, la Licenciataria podrá trasladarlo, en su exacta incidencia, a las Tarifas de los usuarios residentes en la jurisdicción que impuso dicho cargo, debiendo intervenir la Autoridad Regulatoria de acuerdo con el procedimiento previsto en el punto 9.6.2 y sin derecho alguno contra el otorgante o Gas del Estado"

Que es menester mencionar que por Ordenanza Fiscal e Impositiva de la Municipalidad de Ezeiza (Nº 1527/CD/05) Dto. Nº 90/05, Capítulo X —DERECHOS DE OCUPACION O USO DE ESPACIOS PUBLICOS, Artículo 10.1 inciso b) que por "La ocupación y/o uso del espacio aéreo, subsuelo, superficie por empresas de servicios públicos, con cables, cañerías, cámaras, etc. Se abonarán los derechos que al efecto se establezcan" y el Artículo 10.15 de la Ordenanza Tarifaria fija los valores que "Las compañías y empresas de servicios públicos o empresas particulares de cualquier naturaleza pagarán mensualmente"

Que al respecto, es necesario advertir que la Distribuidora METROGAS realizó solo gestiones administrativas ante la Municipalidad a fin de rechazar la aplicación del tributo por entender que este no le era aplicable en función a lo establecido por el Marco Regulatorio respecto del uso gratuito del espacio público para la prestación del servicio público de gas, obteniendo en todos los casos resultados adversos.

Que, cabe consignar que con posterioridad al mencionado rechazo de sus gestiones administrativas frente al Municipio, la Distribuidora no inició ningún reclamo o recurso judicial, que cuestionara la legitimidad de la imposición municipal.

Que coincidente con la ausencia de reclamos judiciales, METROGAS llegó a la suscripción de un Acta Acuerdo con fecha 9/10/07 con el Municipio, mediante la cual la Distribuidora ingresó a un plan de pagos en concepto de cancelación por Derecho de Uso y Ocupación de Espacios Públicos, conforme surge del Informe GDyE Nº 166/09, agregado al Expediente ENARGAS Nº 12619, por lo que podría deducirse que en principio la Distribuidora consintió la legitimidad del tributo.

Que por otra parte, con motivo de las actuaciones administrativas iniciadas por Metrogas con fecha 3 de febrero de 2005 con relación a la Tasa de Ocupación de Espacios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Secretaría de Energía solicitó la opinión de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía y Producción, quien mediante Dictamen DGAJ Nº 1620541 del 25/04/05, opinó que "es procedente la solicitud efectuada por la concesionaria en el sentido de trasladar a la tarifa al tributo sobre derecho de uso y ocupación de los espacios públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires"

Que en dicho Dictamen se expresa que "De los antecedentes acompañados se desprende que la cuestión que motiva la consulta ha generado un número importante de precedentes administrativos y jurisprudenciales todos ellos orientados a encontrar procedentes los tributos impuestos por los municipios por la ocupación del dominio público, como también que no inhiben el ejercicio de tal derecho las previsiones del Decreto 2255/92)".

Que todo ello, sirvió de antecedente para esta Autoridad Regulatoria, que realizó una interpretación analógica de la Resolución de la SE Nº 303/2005, y sin perjuicio del oportuno análisis de la documentación original, a partir de las fotocopias presentadas por METROGAS verificó el monto de los pagos realizados por la Licenciataria al Municipio de Ezeiza en concepto de Tasa de Ocupación de Espacios Públicos hasta el 31/12/2008 inclusive y efectuó una estimación del importe anual de la tasa en base a los valores pagados por los primeros períodos de 2009, a efectos de elaborar los impactos e incidencias sobre facturas promedio para categorías de usuarios seleccionadas.

Que, una vez determinados los impactos e incidencias del traslado de tributo por parte de la Gerencia de Desempeño y Economía, se giraron los antecedentes a la Subsecretaría de Coordinación y Control de Gestión, dependiente del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, en virtud de la Resolución MPFIPyS Nº 2000/2005.

Que la citada Resolución SE Nº 303 se fundaba en un dictamen legal de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía, de semejante tenor al mencionado Dictamen DGAJ Nº 1620541 del 25/04/05 y atento que al momento de la vigencia de la Resolución MPFIPyS Nº 2000/2005, el Servicio Jurídico Permanente del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, ya no era aquella Dirección, el envío del ENARGAS a dicho Ministerio, a través de la Subsecretaría de Coordinación dependiente del mismo, cumplimentaba la Resolución 2000/2005, a la vez que daba la oportunidad de intervenir al nuevo Servicio Jurídico asignado al Ministerio.

Que en este estado de los autos la Distribuidora plantea un Recurso por Mora en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Federal Nº 7, Secretaría Nº 14 notificado el 7 de octubre de 2009, solicitando que el ENARGAS resuelva las actuaciones del Expediente ENRG Nº 12619/07.

Que en consecuencia de dicha acción METROGAS obtiene con fecha de notificación 1º de diciembre de 2009 una sentencia favorable que hace lugar al amparo por mora y ordena al ENARGAS que se expida en plazo perentorio.

Que dicha decisión es apelada por esta Autoridad con fecha 3 de diciembre de 2009.

Que con fecha 4 de marzo se notifica que la Camara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal Sala II ha confirmado el fallo de primera instancia, ratificando la intimación al ENARGAS para que se expida.

Que en ese sentido, con fecha 25 de junio del presente, el Juez de Primera Instancia requiere, al ENARGAS que cumpla en plazo perentorio con la sentencia donde se le intimaba a decidir en los mencionados autos.

Que METROGAS notifica dicha resolución judicial a esta Autoridad con fecha 2 de julio del presente.

Que frente a la perentoriedad judicial planteada, por el exclusivo afán de la distribuidora de obtener una decisión del ENARGAS a toda costa, esta Autoridad se ve impelida a resolver y por lo apuntado lamentablemente se ve impedida de aguardar la respuesta de la mencionada Subsecretaría de Coordinación de Ministerio, en orden a la Res. 2000/05, y por tanto se encuentra obligada a descartar el argumento excepcional de analogía antes enunciado, y debiendo aplicar entonces, el Marco Regulatorio explícito, numeral 6.1 de las Reglas Básicas de la Licencia de Distribución, Ley 24.076, que exige como requisito a la Licenciataria la obtención de una Sentencia Judicial firme que admita la validez de las normas provinciales o municipales que le impongan a la Licenciataria un cargo por ocupación o uso, a fin de trasladarlo, en su exacta incidencia, a las tarifas de los usuarios residentes en la jurisdicción que estableció dicho cargo.

Que por todo ello, se deja constancia que esta decisión administrativa se emite con el procedimiento administrativo regular aun inconcluso, ya que no se cuenta aun con la devolución de los autos por parte de la Subsecretaría de Coordinación del Ministerio de Planificación, que lo está analizando en orden a lo dispuesto en la mencionada Resolución 2000/05.

Que entonces, este acto se dicta con el proceso administrativo inconcluso, sin la presencia de ciertos elementos de juicio que podrían hacer variar el sentido de la decisión y sin contar siquiera con la presencia física del expediente que se halla en este momento en la sede de la citada Subsecretaría.

Que en consideración de lo anterior, en este estado de los autos y por aplicación de la normativa vigente corresponde entonces rechazar el traslado a tarifas solicitado, ya que no se han acreditado los extremos requeridos en la ley.

Que se ha expedido el servicio jurídico permanente del organismo a través del dictamen jurídico Nº 856/2010.

Que el presente acto se dicta de conformidad con las facultades otorgadas por el artículo 52 inciso (e) de la Ley 24.076 y lo previsto en el Decreto 2.255/92, y conforme las facultades conferidas por el 571/2007, 1646/07, 80/07, 953/08, 2138/08, 616/09 y 1874/2009.

Por ello,

EL INTERVENTOR DEL ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS

RESUELVE:

ARTICULO 1º — Rechazar la solicitud de pase a tarifas del tributo establecido por la Municipalidad de Ezeiza por Ordenanza Fiscal e Impositiva de la Municipalidad de Ezeiza (Nº 1527/CD/05) Dto. Nº 90/05, Capítulo X -DERECHOS DE OCUPACION O USO DE ESPACIOS PUBLICOS, Artículo 10.1 inciso b) y Articulo 10.15.

ARTICULO 2º — Declarar que la Distribuidora METROGAS S.A. deberá proceder conforme el punto 6.1 de las RBLD para la obtención de una Sentencia Judicial firme que admita la validez de las normas provinciales o municipales que le impongan a la Licenciataria un cargo por ocupación o uso, a fin de trasladarlo, en su exacta incidencia, a las tarifas de los usuarios residentes en la jurisdicción que estableció dicho cargo.

ARTICULO 3º — Una vez cumplido con el requisito legal del artículo anterior, METROGAS S.A. deberá presentar la documentación técnica correspondiente para que pueda hacerse efectiva la aplicación del pase a tarifas del mencionado tributo.

ARTICULO 4º —- Notifíquese a la Distribuidora METROGAS S.A., en los términos del Artículo 41 del Decreto Nº 1759/72 (TO. 1991) publíquese, dése a la DIRECCION NACIONAL DE REGISTRO OFICIAL y archívese. — Ing. ANTONIO LUIS PRONSATO, Interventor, Ente Nacional Regulador del Gas.

e. 26/07/2010 Nº 83420/10 v. 26/07/2010