ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Resolución 110807285/2019
RS-2019-110807285-ANSES-DGAYT#ANSES
Ciudad de Buenos Aires, 16/12/2019
VISTO el Expediente N°, EX-2019-95206526- -ANSES-DRL#ANSES del Registro
de la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES), los
Decretos Nros. 2741 de fecha 26 de diciembre de 1991 y 35 de fecha 14
de diciembre de 2019; las Resoluciones DE-A N° 002 de fecha 07 de enero
de 2016 y RESOL-2019-266-ANSES-ANSES de fecha 25 de octubre de 2019, y
CONSIDERANDO:
Que la Resolución DE-A N° 002 de fecha 07 de enero de 2016 dispuso la
forma en que ejerce funciones el Personal de Conducción Superior, así
como la modalidad mediante la cual se vinculó el mismo con esta
ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Que allí se consideró que los cargos de Conducción Superior,
comprensivos de los puestos de Subdirector Ejecutivo, Secretaria
General, Secretaría Legal y Técnica, Director General, Director y Jefe
Regional, deben regirse por el régimen legal aplicable a los
funcionarios políticos y participan de los caracteres propios del
personal de gabinete definido en ese cuerpo legal, toda vez que es
designado por la autoridad superior y cesa en sus funciones
simultáneamente con la autoridad cuyo gabinete integra.
Que mediante artículo 5° de dicha resolución, se dispuso que los
funcionarios políticos designados por la misma, así como los
funcionarios políticos que en el futuro ingresen para el ejercicio de
cargos de Personal de Conducción Superior “...cesarán su vinculación
con el Organismo, de pleno derecho, ante el cese de las funciones de la
autoridad que lo designe, o por decisión de esa misma autoridad...”.
Que por su parte se entendió por “Personal de Conducción Superior” a
aquel que haya ingresado al Organismo a un cargo de Conducción
Superior, comprensivo de los puestos de Subdirector Ejecutivo,
Secretaria General, Secretaría Legal y Técnica, Director General,
Director y Jefe Regional.
+Que finalmente, se precisó que la aplicación del régimen retributivo
vigente al Personal de Conducción Superior no desnaturaliza su carácter
de funcionario político.
Que las consideraciones expuestas, se dispusieron exclusivamente en
orden de aquellos ingresos que se efectuaran en forma directa un cargo
de Conducción Superior; no así al personal de carrera que se haya
desempeñado bajo el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de
Trabajo 305/98 “E”, y que con posterioridad ocupen un cargo de
Conducción Superior.
Que la reglamentación emitida por esta Administración Nacional implica
el uso de facultades discrecionales, en donde “...la ley permite al
administrador que sea él quien aprecie la oportunidad o conveniencia
del acto a los intereses públicos” en tanto ésta “...no predetermina
cuál es la situación de hecho ante la que se dictará el acto, o cuál es
el acto que se dictará ante una situación de hecho” (GORDILLO, Agustín,
“Tratado de Derecho Administrativo-, Tomo I, Capitulo X, pág. 11, 8”
edición, Buenos Aires, F.DA, 2003), con el único límite que le imponen
los principios de razonabilidad y legalidad.
Que recientemente, mediante EX-2019-95206526- -ANSES-DRL#ANSES se
incorporó a las actuaciones en cuestión un reclamo cursado por un
agente de carrera relativo al modo en que se llevara a cabo su
designación como personal de conducción y las derivaciones que la misma
tendría en caso de producirse el cese del por entonces Director
Ejecutivo del organismo.
Que en ese orden, el agente en cuestión impetró dejar sin efecto las
cláusulas referidas a la transitoriedad y al cese en el cargo de pleno
derecho “... y, en consecuencia, se rectifique mi categoría y situación
de revista, efectivizándose mi situación escalafonaria como Director en
la categoría G04...”.
Que a su respecto mediante RESOL-2019-266-ANSES-ANSES de fecha 25 de
octubre de 2019 se dispuso dejar sin efecto las cláusulas estipuladas
en las resoluciones específicas del personal de carrera, designado,
reubicado, en cargos de conducción y puestos de conducción
convencionados, durante la vigencia de la Resolución DE-A 002 de fecha
7 de enero de 2016, correspondientes a la transitoriedad y cese en el
cargo de pleno derecho (conforme artículo 1).
Que no obstante lo puntual del reclamo, se fue más allá y también se
dispuso sustituir el artículo 6° de la Resolución DE-A 002 de fecha 07
de enero de 2016, en orden a circunscribir los cargos de Subdirectores
Ejecutivos, Secretario General y Secretario Legal y Técnico como
puestos de “Conducción Superior” a los efectos establecidos en la
citada resolución (artículo 2°).
Que asimismo, y a consecuencia de esta nueva delimitación, se dispuso
ya con carácter general dejar sin efecto la cláusula de cese de pleno
derecho en las resoluciones de designación dictadas durante la vigencia
de la Resolución DE-A 002 de fecha 7 de enero de 2016, de los agentes
que a partir de ésta disposición no resultaran incluidos en puestos de
“Conducción Superior”.
Que al respecto debemos reparar en que la doctrina indica que
“...independientemente del encuadre jurídico que se le otorgue a la
cuestión, lo cierto es que la exigencia normativa y jurisprudencial de
que todo acto administrativo se encuentre precedido por hechos que
justifiquen su dictado, está fuera de discusión...” en tanto éste “...
resultará viciado si prescinde de los hechos del caso, o sean cuando el
acto desconoce las circunstancias acreditadas en el expediente”
(GORDILLO, Agustín y DANIELE, Mabel - Directores, “Procedimiento
Administrativo”, Lexis Nexis, segunda edición, 2006, pág. 110).
Que ante la falencia corroborada, adquiere relevancia verificar -en su
emisión- el cumplimiento y acatamiento de los principios de validez y
legalidad de los actos administrativos (conforme artículo 7 de la Ley
de Procedimientos Administrativos N° 19.549).
Que el objeto del acto administrativo “...es la materia o contenido
sobre el cual se decide, certifica, valora u opina. El objeto tiene que
ser cierto, claro, preciso y posible física y jurídicamente. El acto
debe decidir, certificar o registrar todas las cuestiones propuestas en
el curso del procedimiento...” (DROMI Roberto, “Derecho
Administrativo”, Ciudad Argentina, quinta edición, 1996, pág. 214).
Que todo acto administrativo debe satisfacer los requisitos esenciales
que atañen a su existencia, validez y eficacia (relativos al objeto,
competencia, voluntad y forma del mismo), y producirse con arreglo a
las normas que regulan el procedimiento administrativo.
Que los vicios del acto son faltas o defectos con que se materializan
en el mundo del derecho y que en su consecuencia condicionan y lesionan
la perfección del mismo, en su validez o en su eficacia, impidiendo su
subsistencia o ejecución (conforme los principios de legalidad,
justicia y eficacia administrativa).
Que en este sentido la doctrina señala que, para que el vicio grave se
dé en la causa, la jurisprudencia diferencia que sean falsos los hechos
o el derecho invocado O que los mismos no hubieren existido, de
aquellos supuestos en los que hubieran sido inadecuadamente expuestos,
lo que redunda más en un vicio en la motivación que en la causa”, lo
cual agrega que en el primero de los casos se pronuncia por la nulidad
absoluta” (GORDILLO, Agustín y DANIELE, Mabel - Directores,
“Procedimiento Administrativo”, Lexis Nexis, segunda edición, 2006,
pág. 119).
Que por lo demás, bien se ha dicho que “...si contra el riesgo de la
arbitrariedad no se conoce otro antídoto que la motivación, a ésta
habrá que considerarla como sinónimo de justificación (aducir buenas
razones en favor de una decisión) y no - por mucho que sea habitual -
como si fuera la descripción de las razones/motivos que han inducido a
un sujeto 05 decidir algo” (IGARTUA SALAVERRÍA, Juan, Discrecionalidad
técnica, motivación y control jurisdiccional”, Ed. Cívitas, Colecc.
Cuadernos IVAP, 1998, pág. 77, Madrid).
Que el “vicio de la desviación de poder”, que causa la nulidad del
acto, encuentra teóricamente aplicación en tres casos, en todos los
cuales el funcionario actúa con una finalidad distinta de la perseguida
por la ley que ejecuta (según AGUSTÍN GORDILLO “Tratado de derecho
administrativo y obras selectas”, Tomo 8, Teoría general del derecho
administrativo, pag. 328, 1a edición, Buenos Aires, FDA, 2013).
Que en tal orden se distinguen tres distintos obrares: 1. El
funcionario actúa con una finalidad personal (dónde si bien el acto
responde objetivamente a las condiciones expresamente exigida por la
ley, está viciado al contravenir su finalidad): 2. El funcionario actúa
con la finalidad de beneficiar a un tercero o grupo de terceros (ello
ocurre cuando, también aquí, sin violar objetivamente la ley, se abusa
del poder administrativo con la finalidad de beneficiar a terceros); y
3. El funcionario actúa con la finalidad de beneficiar a la
administración.
Que aún más, se ha sostenido que un acto es arbitrario cuando sus
decisiones se prescinden de los hechos acreditados en el expediente, o
se funda en hechos o pruebas inexistentes, o carece de todos modos de
una situación de hecho que los justifique.
Que en cuanto a la motivación del acto se sostiene doctrinariamente que
es una declaración de cuáles son las circunstancias de hecho y de
derecho que han llevado a la emanación, es decir, los motivos o
presupuestos del acto. Por lo tanto constituye la fundamentación
táctica y jurídica con que la administración entiende sostener la
legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de
partida para el juzgamiento de esa legitimidad.
Que siguiendo a la doctrina especializada podemos señalar que “...la
motivación es la explicitación de la causa, esto es la declaración de
cuáles son las razones y las circunstancias de hecho y de derecho que
han llevado a dictar el acto. Aparece como una necesidad tendiente a la
observancia del principio de legalidad en la actuación de los órganos
estatales. Desde el punto de vista del particular responde a una
exigencia fundada en la idea de una mayor protección a los derechos
individuales. Constituye un requisito referido a la razonabilidad”.
HUTCHINSON, Tomás, “Régimen de Procedimientos Administrativos, Ley
19.549”, 2° edición actualizada, Buenos Aires, Astrea, pág. 87. La
Corte de la Provincia, en la causa “Yankeliovich”, sostuvo que “Tal
motivación debe incluir la expresión concreta de las razones que
inducen a emitir el acto y de los recaudos referentes a los hechos y
antecedentes que le sirven de causa, con el derecho aplicable
(LS393-005)...”.
Que, entonces, la motivación del acto “...tiene por objeto exteriorizar
el iter psicológico que ha inducido al titular del órgano a dictar el
acto, de tal forma que haga posible conocer los fundamentos del
razonamiento (Jaccarino, Studio sulla motivazione, Roma, 1993, p. 87 y
88)...” y consiste “ ...en la exteriorización de las razones que
justifican y fundamentan la emisión de dicho acto y que versan tanto en
las circunstancias de hecho y de derecho - causa del acto
administrativo - como en el interés público que se persigue con su
dictado (CNCiv, Sala I, 23/02/99, ‘Gianera’, LL, 1999-E-520)...” (ídem
op. Citada precedentemente pág. 89).
Que la falta de correlato entre la motivación y lo resuelto en los
presentes obrados tornan forzoso revisar lo recientemente resuelto en
la RESOL-2019-266-ANSES- ANSES -con sujeción a tales criterios y
principios doctrinarios- e imponen la necesidad de adoptar -en su
consecuencia- tales remedios administrativos.
Que surge de los términos de la RESOL-2019-266-ANSES-ANSES del 25 de
octubre de 2019 que la problemática allí ventilada trasunta “... la
situación de revista de los agentes de carrera designados en cargo de
conducción...”, a quienes “...se dispuso que (...) subrogarán y cesarán
en el cargo de pleno derecho, ante el cese de funciones de la autoridad
que los designó, o por decisión de esa misma autoridad”.
Que así, lo resuelto en los artículos 2º y 3º excede con creces el
génesis del acto y no encuentra motivación alguna en sus considerandos,
por lo que tales clausulas, que se presentan ajenas a la problemática
que dio lugar a la intervención administrativas debe ser dejadas sin
efecto, en tanto adolecen de vicios que fulminan su validez.
Que obrar de otra manera implicaría, incluso, desconocer que los
agentes alcanzados por estas disposiciones observadas, fueron
vinculados a la Administración en los términos de un acto
administrativo (Resolución DE-A 002 de fecha 07 de enero de 2016)
efectivamente notificado y no cuestionado por ninguno de aquellos (tras
cuatro años de plena vigencia y sin la acreditación causa lícita
alguna).
Que de dicha normativa surge claramente que el vínculo que se
establecía en sus términos carecía de toda estabilidad, en tanto la
Autoridad podría requerir el cese en funciones en cualquier momento, y
que estaba sujeto a una condición resolutoria, tal es el cese en
funciones de la autoridad que lo designó (artículo 5º de la Resolución
DE-A 002 del 6 de enero de 2016), cuestiones éstas que, por el nivel de
alta conducción al que fueron convocados, no pueden ser consideradas
sino como extremadamente vinculantes.
Que el voluntario sometimiento a un régimen jurídico sin reservas
implica su acatamiento e impide su ulterior cuestionamiento y no
amerita ejercer o promover un derecho en abierta contradicción con
conductas previas que hayan permitido inferir un determinado
comportamiento en la relación jurídica (nemo venire potest contra
factum proprium) (vg. Dictámenes PTN 213:250, 231:72, 243:648,
247:240). Dictamen IF-2019-45717634-APN-PTN, 15 de mayo de 2019.
EX-2018-48349521- APN-DD#MECCYT. Ministerio de Educación, Cultura,
Ciencia y Tecnología de la Nación (Dictámenes 309:131).
Que de manera análoga, la Procuración del Tesoro de la Nación tiene
entendido respecto de la Ley Marco de Empleo Público que el personal
transitorio no goza de estabilidad y que las normas que le son de
aplicación no permiten afirmar que pueda, en algún momento adquirirla
(Dictamen PTN 235:604; 300:191 entre otros).
Que en función de esto último, la solución adoptada en el artículo 1°
del acto objeto de análisis merece también objeción con relación a lo
resuelto en cuanto a “dejar sin efecto” las cláusulas estipuladas en
las resoluciones específicas del personal de carrera designado,
reubicado, en cargos de conducción y puestos de conducción
convencionados, durante la vigencia de la Resolución DE-A002 de fecha 7
de enero de 2016, correspondiente a la transitoriedad y cese en el
cargo de pleno derecho.
Si bien es cierto que la Resolución DE-A002 de fecha 7 de enero de
2016, en su noveno considerando, expresamente determina que “... la
presente Resolución comprende exclusivamente a las personas que
ingresan en forma directa a un cargo de Conducción Superior; no así al
personal de carrera que se haya desempeñado bajo el ámbito de
aplicación del Convenio Colectivo de Trabajo 305/98 “E” y que
posteriormente ocupe un cargo de Conducción Superior”, por lo que sus
funciones no cesan de “ pleno derecho ante el cese de la funciones de
la autoridad que los designe, no es menos cierto que dicha situación no
conlleva a la “permanencia” o inmovilidad de la función de aquellos
empleados de planta que ocupan transitoriamente cargos de conducción o
jerárquicos, aspecto que se encuentra sujeto a las facultades de
asignación y /o reasignación de funciones que resultan propias de la
instancia de conducción del Organismo.
Por ello, la decisión adoptada en el artículo 1° de la resolución en
análisis atenta contra la calidad transitoria que poseen las
designaciones del personal de planta en cargos jerárquicos y constituye
un acto ilegal teñido de arbitrariedad manifiesta, en donde sin abordar
la situación del agente que motivara las actuaciones resolvió
genéricamente situaciones particulares dictadas durante la vigencia de
la Resolución DE-A 002 del 7 de enero de 2016.
Que por lo expuesto, resulta adecuado aclarar que aquel personal de
carrera que fuera designado para el desempeño de un cargo superior, y
en orden a la transitoriedad de su función, se encuentra sujeto a las
facultades discrecionales de la autoridad competente en cuanto a la
reasignación de funciones que en el tiempo o modo dicha instancia
determine.
Que en tales términos la Dirección General de Recursos Humanos deberá
evacuar la presentación del agente que motivara las presentes
actuaciones.
Que, finalmente, cabe recordar que el artículo 12 de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos N° 19.549 dispone que “...la
Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante
resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés
público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se
alegare fundadamente una nulidad absoluta”.
Que, en tal sentido, se ha sostenido que “...el ejercicio por parte de
la Administración de la facultad de suspender la ejecución del acto
administrativo, está supeditado a la concurrencia de razones de interés
público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se
alegare fundadamente una nulidad absoluta...” y que “...la decisión de
suspender los efectos de actos administrativos se inscribe claramente
en el deber que recae sobre la Administración Pública de velar por el
interés público representado, en el caso, por la necesidad de que a
esos actos se les apliquen adecuadamente las normas que condicionan su
emisión” (Dictámenes PTN 248:129; 239:169).
Que en orden a las consideraciones expuestas y las constancias obrantes
en autos, se concluye que se encuentran reunidos los supuestos
previstos por la norma habilitante para declarar la nulidad de la
RESOL-2019-266-ANSES-ANSES de fecha 25 de octubre de 2019.
Que el Servicios Jurídico Permanente ha tomado la intervención de su competencia.
Que la presente Resolución se dicta en ejercicio de las facultades
conferidas por el artículo 3 del Decreto Nro. 2.741/91, Artículo 11 Ley
N° 26.425 y el Decreto Nro. 35/19,
Por ello,
EL DIRECTOR EJECUTIVO DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RESUELVE:
ARTÍCULO 1°.- Declárase la nulidad de la RESOL-2019-266-ANSES-ANSES de
fecha 25 de octubre de 2019 por los motivos expuestos en los
Considerandos de esta Resolución.
ARTÍCULO 2°.- Instrúyese a la Dirección General de Recursos Humanos a
realizar los actos necesarios a los fines dispuestos por la presente.
En los términos de los considerandos respectivos deberá resolver la
presentación del agente que motivara las presentes actuaciones.
ARTÍCULO 3°.- Comuníquese, notifíquese y archívese. Alejandro Vanoli Long Biocca
e. 19/12/2019 N° 98675/19 v. 19/12/2019