INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA
Resolución General 9/2020
RESOG-2020-9-APN-IGJ#MJ
Ciudad de Buenos Aires, 13/03/2020
VISTO: Las leyes N° 19.550 Ley General de Sociedades, en adelante “la
LGS”), N° 22.315, N° 27.349 de Apoyo al Capital Emprendedor, cuyo
Título III instituyó el régimen legal de las denominadas Sociedades por
Acciones Simplificadas (en adelante “la/s SAS”) y N° 27.444,
modificatoria de las leyes precitadas; la Resolución General IGJ N°
6/2017 modificada por su homóloga N° 8/2017 y la Resolución General IGJ
N° 7/2015 (“Normas de la IGJ”); y
CONSIDERANDO:
I.
Que el at. 21 inc. b) de la Ley N° 22.315 –orgánica de la IGJ- atribuye
a este organismo efectuar la interpretación con carácter general y
particular de las disposiciones legales aplicables a los sujetos
sometidos a su control.
Que mediante las resoluciones generales IGJ N° 6/2017 y su
modificatoria N° 8/2018, esta IGJ puso en acto la referida atribución y
con consideración a los criterios interpretativos que estatuyó
reglamentó diversos aspectos del régimen de la sociedad por acciones
simplificada (“la SAS”, Ley N° 27.349, su Título III, arts. 33 a 62)
mediante las resoluciones generales IGJ N° 6/2017 y su modificatoria N°
2018, autolimitando dicha interpretación al ejercicio de funciones
registrales.
Que esa interpretación del derecho de fondo en sede de reglamentación
puede ser llevada a cabo tanto para la revisión y eventual modificación
de criterios sentados con anterioridad, como para establecer otros en
otras materias susceptibles de interpretación, y plasmar en
prescripciones normativas las resultantes.
Que la interpretación de la ley de fondo puede ser llevada a cabo en
punto a las atribuciones de fiscalización de esta IGJ y no solo las de
registración matricular, en tanto se lo haga con consideración de la
ley supletoriamente aplicable –Ley General de Sociedades N° 19.550 (“la
LGS”)- de forma conciliada a las finalidades de la ley 27.349.
Que en referencia a las SAS las finalidades de dicha ley se centran en
poner a disposición de los emprendedores para el desarrollo de sus
actividades una forma jurídica personificada de constitución y puesta
en marcha rápida y sencilla y funcionamiento orgánico flexible conforme
a las permisividades de la ley y en hacer posible en favor de ella
–además de otros emprendedores que no adopten la forma jurídica de la
SAS- el acceso a financiamiento a través de mecanismos que la misma ley
contempla, tales como el del Fondo Fiduciario para el Desarrollo de
Capital Emprendedor (FONDCE), el Sistema de Financiamiento Colectivo y
el Programa “Fondo semilla” (arts. 14 y ss., 22 y ss. y 63, ley 27.349)
Que no se desprende de la letra ni del espíritu de la ley 27.349 que
para que se satisfagan las señaladas finalidades sea necesario que en
relación a terceros las SAS deban funcionar en determinadas condiciones
de clandestinidad, opacidad y sin contralor administrativo de ninguna
clase, posibilidad que se desprende de algunas disposiciones de la RG
6/2017; ni tampoco que se puedan vulnerar derechos esenciales de los
socios, cuya anticipada renuncia seguramente solo conduciría a futuras
situaciones jurídicas abusivas y a consiguientes escenarios de
conflictividad judicial que es sabido resultan fatales para la suerte
de una empresa.
Que las SAS pueden ser un valioso instrumento jurídico a condición de
que las utilicen genuinos emprendedores y de que lo hagan en
condiciones de transparencia y equidad entre los socios que son
claramente favorables a éstos pues si no existe o no se transparenta o
publicita información confiable respecto de la sociedad y de los
propios socios, aumentará el riesgo para los terceros o al menos con
toda probabilidad será esa la percepción de estos y será más
dificultoso que operen con la sociedad, lo cual terminará afectando a
los socios.
Que el art. 31 de la Constitución Nacional establece una jerarquía
normativa en el ordenamiento jurídico, disponiendo que ella y las leyes
de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación.
Que por lo tanto ninguna norma de rango inferior a la ley –con
excepción de los denominados decretos de necesidad y urgencia (DNU,
art. 99 párrafos tercero y cuarto de la Constitución Nacional), de
transitoria equiparabilidad supeditada a que alcancen ulteriormente
rango legal mediante la intervención parlamentaria)- puede modificar
las leyes en el contenido sustantivo de éstas, aunque sí proveer, sin
modificar su espíritu, los medios y detalles conducentes a hacer
efectiva su aplicación, interpretándolas con consideración no solo al
ordenamiento inmediato de fondo que se reglamenta sino armonizándolas
cuando fuere necesario en mayor alcance con prescripciones del
ordenamiento jurídico general e incluso con principios de éste.
II.
Que procede ahora entrar a la consideración de diversas disposiciones
de la RG 6/2017 que violan la legislación de fondo, tanto normas y
principios del Código Civil y Comercial de la Nación como normas de la
ley 19.550 e incluso de la ley 27.349 en cuanto desnaturalizan o
exorbitan prescripciones de ésta, lo cual transgrede el sentido de la
atribución de interpretación contemplada en el ya citado art. 21 inc.
b) de la ley 22.315.
II.1.
Que en la interpretación de la ley 27.349 el art. 23 de la RG 6/2017
plasma el criterio de un capital social inicial como un requisito
meramente formal e irrelevante y que no queda otro remedio que
satisfacer toda vez que la ley de fondo lo consigna como uno de los
contenidos del instrumento de constitución (art. 36 inc. 6, ley 27.349).
Que en efecto, el citado art. 23 de la resolución administrativa
establece al respecto que “en ningún caso”, cualquiera sea la
naturaleza o diversidad del objeto social, se exigirá la acreditación
de un capital que supere el capital mínimo previsto por el art. 40 de
la ley 27.349, equivalente a dos veces la cifra del salario mínimo
vital y móvil, o sea, en la actualidad, a partir de octubre de 2019, la
suma de $ 33.750.
Que ello supone que el capital social no es contemplado bajo la
perspectiva de una de sus funciones, cual es la de productividad o
medio hacia la consecución del objeto social, ni tampoco desde la mira
de su función de garantía hacia los terceros, todo lo cual resulta a
todas luces inadmisible.
Que la dotación de un capital social que relacionado al objeto de la
sociedad luzca inicialmente razonable para que la sociedad ponga en
marcha su actividad con medios propios hasta que acceda a fuentes de
financiamiento es una exigencia de la buena fe en la realización de los
actos jurídicos, sean éstos de índole contractual o constituyan
declaraciones unilaterales de voluntad dirigidas a la creación de un
sujeto de derecho diferenciado del declarante.
Que es inaceptable que una resolución administrativa exponga al socio o
socios de una sociedad a la pérdida de la limitación de la
responsabilidad inherente al tipo social escogido, por vía de la
desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad que será con
toda probabilidad el corolario de la actuación dañosa de una sociedad
ab initio subcapitalizada.
Que conforme más abajo se examina la antes señalada desconsideración de
funciones esenciales del capital social puede quedar grotescamente
agravada con la previsión del art. 25 inc. d) de la RG 6/2017, el cual
en referencia a la integración del capital admite que ésta se pueda
acreditar con la sola constancia en el instrumento constitutivo de
haberse solventado con ella los gastos de inscripción de la sociedad en
el Registro Público.
Que en la etapa inicial de la vida de la sociedad el capital social
debe ser el necesario para la puesta en marcha del emprendimiento que
constituye su objeto y un desarrollo inicial hasta que la sociedad
acceda a fuentes crediticias, haciéndolo con un capital que prevenga un
excesivo traslado de riesgos a terceros por la vía de los pasivos que
se derivarán del crédito, hasta que éste se traduzca en el giro del
negocio en condiciones más seguras para los terceros.
Que los mecanismos de financiamiento de la ley 27.349 contemplan como
aspectos salientes que la SAS emitiría acciones como contraprestación,
lo cual incrementaría su patrimonio neto en lugar de agravar a futuro
su pasivo.
Que sin embargo dichos mecanismos no se han venido exteriorizando en
sede registral a través de la inscripción de aumentos del capital
social que comporten cifras de retención y garantía que impliquen mayor
protección de los terceros vinculados o que se vinculen negocialmente
con las SAS.
Que relacionado ello con el elevado número de SAS que se constituyeron,
podría ser indicativo de que un número indeterminado pero casi con
seguridad importante de las mismas se hallan presuntamente funcionando
en condiciones de riesgo para terceros, e indicativo asimismo de la
utilización disfuncional de esta figura jurídica en numerosos casos,
situación a la que esta autoridad de registro y control no puede
permanecer indiferente ya que le cabe, en el ámbito de sus funciones,
velar preventivamente por la transparencia del tráfico mercantil.
Que la RG 5/2020 ha dado respuesta a la infracapitalización fundacional
que exhiben actualmente las SAS restableciendo normativa anterior en
los términos de los textos de arts. 66 y 67 de la RG 7/2005, que han
venido a sustituir a los de los arts. 67 y 68 de las vigentes Normas de
IGJ –RG N° 7/2015-.
Que sin perjuicio de ello y atendiendo a la existencia en la letra de
la ley de los instrumentos de acceso al financiamiento que ya han sido
mencionados y como se señaló no han exteriorizado resultados, es
adecuado dejar abierta la posibilidad de efectiva acreditación de la
suficiencia del capital social inicial en la constitución de las
sociedades, a cargo de éstas en el trámite constitutivo mediante la
presentación de sus planes de negocios y financiero y un presupuesto de
ingresos y egresos esperados en la puesta en marcha de la actividad
social, lo cual aportará seriedad y transparencia a su formación.
Que por caso y a modo de pauta orientadora -que empero para las SAS es
razonable acotar a su puesta en marcha y operaciones en su primer
ejercicio económico-, vale tener en cuenta que para autorizar el
funcionamiento de entidades de fuerte repercusión en el medio social
como las fundaciones, esta IGJ exige a las mismas la presentación de
bases presupuestarias para el proyecto de actividades que prevean
desarrollar en el primer trienio desde que sean autorizadas (art. 356,
Normas de IGJ).
Que en suma y si bien la autoridad de control puede detectar el
carácter de “manifiestamente insuficiente” de determinada cifra del
capital social en función del objeto de la entidad, no puede ella ser
experta en la medición más precisa de los recursos de capital
necesarios, menos aun en sociedades en las que ese objeto la ley admite
que sea múltiple lo cual es susceptible de incrementar el riesgo de los
terceros, razones por las cuales es adecuado poner a cargo de las
sociedades la demostración de la seriedad de su capital fundacional en
la medida en que entiendan procedente controvertir la observación a la
cifra inicial de su capital que esta IGJ eventualmente les formule,
debiendo y que lo hagan con base razonablemente objetiva para
fundamentar el monto con el que pretendan iniciar sus operaciones.
II.2 .
Que como también se señaló precedentemente la posibilidad, admitida por
la RG 6/2017, de acreditar la integración del capital social con la
constancia en el instrumento constitutivo de los gastos incurridos para
la inscripción de la sociedad agrava la no exigibilidad de acreditación
de una cifra de capital superior a la mínima legalmente prevista.
Que en efecto, ello comporta dejar librado a la discrecionalidad de los
socios manifestar gastos que con la sola mención de una cifra adecuada
exenta de cualquier contralor, los libera de una obligación de realizar
aportes que es de la esencia de la sociedad, sin la cual bajo el
régimen general no habría sociedad ni socios.
Que la consideración como aporte del pasivo inicial –para entonces
ajeno aún a las actividades propias de su objeto- que para la sociedad
en formación implican sus gastos de constitución, exorbita lo que en
una instancia de constitución puede entenderse como un aporte no
dinerario, diluye la efectividad del capital y le quita veracidad a su
cifra que no será toda ella -en la medida de ese pasivo, que incluso
podría coincidir con el monto del capital- sumatoria de aportes
efectivos en dinero u otros bienes. En sociedades en las que los socios
limitan su responsabilidad la cifra de capital requiere como
contrapartida la existencia efectiva de bienes o dinero cuyo valor al
menos coincida con aquella y garantice (y de ahí la importancia de
cifras realistas de capital social) a los acreedores que luego de
constituida la entidad se vincularán con ésta. Es por eso que en el
régimen general aplicable analógicamente a cualquiera de los tipos
sociales regulados por la LGS, los gastos de constitución no son un
aporte sino una obligación asumida con terceros (art. 183 párrafo
primero, LGS), y que créditos de los socios contra terceros solo pueden
aportarse bajo la eventualidad de que si la sociedad no los percibiera
a su vencimiento mutarán a un aporte dinerario que deberá cumplir el
socio cedente (art. 41 LGS). Ello no puede ocurrir con la imputación a
aporte y reembolso en acciones de gastos incurridos por un socio o
socios para constituir la sociedad, y va ab initio en potencial
perjuicio de terceros. La consistencia del capital social es esencial
en sede de constitución, tanto más en una sociedad como la SAS cuyo
capital inicial es tan extremadamente exiguo que la imputación al mismo
como aportes de los gastos de constitución, pueden hacer de ella una
sociedad virtualmente carente de capital. La admisibilidad de aportes
de créditos de socios y/o terceros por vía de su capitalización se
hallan contemplados en el régimen general para la etapa de
funcionamiento durante la cual se producen incrementos del capital
social (arts. 101, 103 y ccs., Normas de IGJ).
Que así pues puede advertirse que la previsión analizada, demostrativa
de la nula relevancia de la noción del capital social en la SAS no solo
no se atiene a la ley sino que afecta principios informantes del
capital como instituto del derecho societario, por lo que no
corresponde admitir la posibilidad de integración en la forma que
actualmente prevé el inc. d) del art. 25 de la RG 6/2017 y que la ley
27.349 no contempla.
II.3.
Que en referencia a la publicación en el Boletín Oficial del capital
social inicial y a la de su aumento con reforma del instrumento
constitutivo, el art. 13 de la RG 6/2017 dispone que es suficiente la
mención del monto del mismo.
Que ello contraviene el art. 37 de la ley 27.349 que manda que se
observen en la publicación las restantes especificaciones que surgen
del inc. 6° del art. 36 de la misma, lo que en el caso no se salva con
el ejercicio de la atribución de disponer publicaciones resumidas
otorgada por el art. 5° del Decreto n° 1493/82, habida cuenta de lo
esencial de la información omitida y su utilidad para terceros.
Que la cuestión ha quedado resuelta con el dictado de la Resolución
General IGJ N° 3/2020, a cuyos términos y fundamentos cabe remitirse,
estando ya en vigor la reforma introducida al art. 13 de la RG 6/2017 y
al edicto proforma aprobado como Anexo A3 de la misma.
II.4.
Que conforme al art. 31 de la RG 6/2017 no se requiere a los
administradores de la SAS constituir la garantía que para los
directores de sociedades anónimas y gerentes de sociedades de
responsabilidad limitada prevén los arts. 76 y 119 de las Normas de
esta IGJ en consonancia con las prescripciones de los arts. 256 párrafo
segundo y 157 párrafo tercero de la LGS (art. 31, RG 6/2017).
Que dicha garantía no aparece requerida en ninguna de las modalidades
ni con el alcance de los precitados artículos de las Normas de este
organismo, ni de ninguna otra forma, por lo que establecerla o no
resultaría materia librada a la autonomía de la voluntad de los socios.
Que la resolución administrativa expresa que los fines de la ley 27.349
fueron tomados en consideración para el régimen de administración y
representación de la SAS para no exigir garantía a los administradores
de ésta (consid. “décimo”).
Que sin embargo la supletoriedad a que alude la RG 6/2017 en materia de
administración y representación de la SAS (consid. “décimo” citado)
está en la ley 27.349 referida al funcionamiento del órgano (art. 49),
no así a los deberes y obligaciones de sus integrantes, para los cuales
la citada ley prescribe la aplicación directa de las disposiciones
atinentes a la gerencia de la sociedad de responsabilidad limitada
(art. 52 párrafo primero). Por ello la no exigencia de la constitución
de la garantía contemplada en la RG 6/2017 contraviene a la propia ley
27.349 la cual remite a un régimen que no permite dispensarla (art. 256
párrafo segundo y su reenvío al 157 párrafo tercero de la LGS), razón
por la cual debe determinarse la aplicabilidad a las SAS de las
prescripciones sobre la garantía de los administradores establecidas
por las Normas de esta IGJ.
II.5.
Que el art. 30 de la RG 6/2017 establece que en ningún caso la SAS
estará obligada a establecer un órgano de fiscalización, sea
sindicatura o consejo de vigilancia, sin perjuicio de los derechos que
confiere a los socios el art. 55 de la ley 19.550.
Que de la ley 27.349 no se desprende una exención permanente del órgano
de fiscalización ni esta podría entenderse así como algo razonablemente
alineado con las finalidades de la ley 27.349, que no son otras que,
como supra fue expresado, las de facilitar la constitución de las
sociedades y proveerlas de la posibilidad de acceder a financiamiento
para sus actividades.
Que por ello y en previsión –confirmada con creces por la práctica- de
que las SAS habrían de ser constituidas con capitales mínimos, la ley
27.349 contempla que en el instrumento de constitución sea facultativo
establecer un órgano de fiscalización, sindicatura o consejo de
vigilancia (art. 53 último párrafo).
Que empero es absolutamente insostenible y no constituye derivación
razonada de la interpretación de los alcances de la aplicación del
régimen supletorio de la ley 19.550 ni de las finalidades del régimen
especial de la SAS, que una sociedad de este tipo solo por ser tal y
aunque alcance una cifra cuantiosa de capital social ($ 50.000.000 en
la actualidad, art. 1° de la Resolución MJDH n° 529/2018), pueda
carecer en forma permanente de fiscalización interna de profesional
independiente, toda vez que a través de ésta debe velarse por el
correcto funcionamiento de la sociedad y ello es del interés no sólo de
los socios sino de los terceros y el comercio en general, tanto más en
una sociedad en la que los socios tienen su responsabilidad limitada.
II.6.
Que con miras a una publicidad financiera concebida también en el
interés de esos terceros y en punto a una razonada aplicación de la
legislación supletoria, no puede advertirse que las finalidades de la
ley 27.349 se vean mejor alcanzadas eximiendo a las SAS de brindar esa
publicidad mediante la presentación de sus estados contables a esta
IGJ, tal como lo enfatiza el art. 46 de la RG 6/2017.
Que los estados contables constituyen un sistema de comunicaciones que
se dirige primariamente a los socios, por su derecho de información,
pero también a terceros interesados (cfr. CARLINO, Bernardo P.,
Asimetrías societarias, Ed. Universidad, Bs. As., 1994, pág. 25; en
igual sentido y en referencia a la memoria de ejercicio –que con
acierto el art. 58 de la RG 6/2017 prevé sea también un elemento a
registrarse en el Libro de Inventario y Balances de las SAS-, vid.
CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, Derecho Societario - Parte
General, Contabilidad y documentación societaria, Ed. Heliasta, Bs.
As., 1999, t. 7, pág. 463 y nota n° 11).
Que es de sentido común que cuando un empresario lleva un determinado
sistema contable no lo hace solo para conocer él mismo el estado de sus
negocios a través de lo que dicho sistema refleja, ni como factor que
pueda jugar en su favor en conflictos judiciales futuros (art. 330 del
Código Civil y Comercial de la Nación), sino también concitar la
confianza pública –lo que podrá revertir en su mejor crédito- en esos
negocios, tanto más si traslada a terceros riesgos de los mismos.
Que el fin útil de los estados contables en relación a terceros no es
razonable desvirtuarlo escamoteándoselos a éstos, los cuales, excluidos
aquellos que sean dadores profesionales de crédito, por lo común
carecerán de poderes negociales para procurárselos directamente de las
sociedades.
Que como se ha expresado en doctrina la SAS presenta una naturaleza
jurídica híbrida, un estado intermedio entre las Sociedades de
Responsabilidad Limitada y las Sociedades Anónimas, una suerte de SRL
que emite acciones como si fuera una SA y que combina ventajas
relativas de cada uno de esos tipos (RASPALL, Miguel – RASPALL, María
L. – RUBIOLO, Rubén, La transferencia de fondo de comercio y
transferencia de empresas. Aspectos legales y fiscales, Editorial
Errepar, EOLDC098765A, con cita de MARZORATI, Osvaldo, La Sociedad
Anónima Simplificada. ¿Será una realidad? - LL - T. 2016-F - pág. 990,
y FAVIER DUBOIS (h), Eduardo M., ¿Cuál es el tipo de sociedad más
adecuado para las pymes: las SRL, la SA y/o la nueva Sociedad por
Acciones Simplificada?, trabajo suministrado a la “Cofradía Concursal”
administrada por el Dr. Ricardo RUIZ VEGA).
Que a la opción por un elevado grado de transparencia y probabilidades
de inviolabilidad como el que representaría el llevado digital de los
libros societarios y contables, la posibilidad de hacerlo de forma
online (art. 58, segunda parte, punto 3), no puede contraponerse la
opacidad a que conduciría interpretar que las SAS no tienen la
obligación de presentar sus estados contables a esta Inspección General
de Justicia. No obstante su flexibilidad organizativa en lo orgánico la
SAS presenta el rasgo fundamental de una sociedad por acciones y a
diferencia de las sociedades de responsabilidad limitada, tiene la
potencialidad de tornarse una sociedad de capital abierto. La ley
19.550 le es de aplicación supletoria para cubrir vacíos de la ley
27.349 y ésta omite toda previsión acerca de la cuestión, por lo es
válido y razonable optar por considerar que la genérica tutela de los
terceros que se pretende con la publicidad financiera halla mejor cauce
en la aplicación de la normativa supletoria en los alcances más
favorables a la publicidad hacia terceros, que son los del art. 67
párrafo segundo de la LGS.
III.
Que la exención en todo tiempo de la previsión de un órgano de
fiscalización interna de la SAS otorgada por el art. 30 de la RG 6/2017
ha sido hallada disvaliosa y ha de removerse según fue supra
considerado.
Que cabe empero destacar en esa misma norma que ella remite
expresamente al art. 55 de la ley 19.550 a modo de contrapartida de la
permanente prescindencia del órgano de fiscalización que impropiamente
habilita, lo cual supone que tiene carácter de inderogable el derecho
de información de los socios, razón por la cual debe explicitarse el
carácter pleno del acceso directo por medios digitales de los socios a
todas las constancias de los libros contemplados por el art. 58 de la
ley 27.349.
Que esta tesitura debe ser profundizada y extenderse a derechos de
carácter económico o patrimonial toda vez que su reconocimiento otorga
sentido al esquema causal del negocio jurídico societario, que es el
mismo en la ley 19.550 y en la ley 27.349.
Que si bien se ha enfatizado en que el régimen jurídico de la SAS tiene
uno de sus ejes en la “autonomía de la voluntad”, con ello debe hacerse
foco en que las ventajas de la libertad contractual que la ley 27.349
contempló, están referidas a la configuración interna del
funcionamiento orgánico estructural de la SAS. La ventaja de ésta sobre
las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada radica
precisamente en la libertad contractual para que los socios puedan
plasmar esa funcionalidad interna simplificando de acuerdo con sus
necesidades la operatividad de los órganos sociales (arts. 49 y ss.,
ley 27.349).
Que centrada en ese aspecto la autonomía de la voluntad no puede
avanzar sobre derechos individuales e irrenunciables por anticipado de
los socios ni derechos de terceros, los cuales tutela la legislación
supletoria y que es en esta función aplicable.
Que al respecto el esquema causal del negocio jurídico societario, el
principio general de la buena fe, la proscripción del abuso del derecho
y de las situaciones jurídicas abusivas –susceptibles de configurarse
en un negocio de duración como el societario-, así como la preservación
del interés social –noción de plena vigencia y necesidad en la SAS- de
la que participa la de derechos esenciales de los socios, no consienten
la supresión o limitación irrazonable de esos derechos. Al vincularse
el interés social al esquema causal del contrato (ANAYA, Jaime L.,
“Consistencia del interés social”, en Anomalías Societarias - Homenaje
a Héctor Cámara, autores varios, ed. Advocatus, Córdoba, 1992), la
autonomía con que la ley 27.349 busca bonificar el funcionamiento del
órgano de gobierno de la SAS no excluye que las reglas de ese
funcionamiento societario deben apegarse a la causa-fin del contrato y
sirven para garantizar el ejercicio de los derechos de los socios,
cualitativamente iguales entre sí, y homogéneos con el interés social,
de modo que el interés social así entendido es, por eso, la garantía de
protección a los socios en tanto resguarda la causa-fin de la sociedad
para cuyo logro estos se han reunido (MANÓVIL, Rafael M., El control
económico externo, fenómeno ajeno al derecho societario y concursal:
crítica a un obiter dictum en una extensión de quiebra y reflexiones
sobre el interés social, Ed. La Ley, Sup. CyQ, nov. 2004, p. 28).
Que asimismo en sede de modificación del instrumento constitutivo, ha
de priorizarse el señalado interés social con consideración, a los
fines de su interpretación, del carácter personalista que la SAS exhibe
a la par de su hibridez tipológica, lo que torna procedente la
exigencia de reglas de unanimidad –a las que en otras cuestiones
relevantes no es ajena la ley 27.348 (arts. 42, 48, 49)- para la
modificación o alteración de esos derechos, computada la misma sobre el
total del capital social.
Que según se ha señalado las estipulaciones contractuales deben
explicitar el carácter pleno del derecho de información de los socios.
Que los derechos que resultan de los arts. 67 y 69 de la ley 19.550,
sirven al derecho al dividendo (art. 1°, 13, 68 y 224, ley cit.), por
lo que ni éste ni ellos pueden ser materia de regulaciones que so color
de autonomía contractual los supriman o cercenen.
Que el campo conceptual del citado art. 13 de la ley 19.550 ampara
también la propiedad accionaria, cuya integridad recibe a su vez el
alcance mayor de una protección constitucional, correspondiendo
remitirse brevitatis causae a los fundamentos oportunamente expuestos
en la Resolución General IGJ n° 9/2006 que conforme a los términos de
las actuales Normas de este organismo, deben considerarse trasvasados a
las mismas.
Que más allá de ello cae también en ese campo conceptual la
integralidad de los reembolsos que procedan en casos de resolución
parcial del contrato social, cualquiera sea la causa de la misma, y sin
perjuicio de las responsabilidades que en su caso puedan recaer sobre
el socio.
Que en atención a las finalidades de la SAS, no se requiere para
servirlas la renuncia anticipada al ejercicio de derechos de
suscripción preferente, de acrecer y de receso, ni tampoco
estipulaciones que los supriman o limitación, a salvo la posibilidad de
regular aspectos relativos a su plazo de ejercicio y a las
comunicaciones necesarias a efectos del mismo.
Que la ley 27.349 exhibe rasgos regulatorios que pueden conducir a una
indeseada opacidad en materia de transferencias accionarias y aumentos
de capital. Ello se evidencia en el art. 48 de la ley 27.349 cuya
aplicación podría dar lugar a previsiones sobre la transferencia de
acciones que privaran a ésta de cualquier tipo de publicidad, lo cual
conduciría a trastornar seriamente la posibilidad de conocer
debidamente a los nuevos accionistas, aproximando la situación a una
suerte de anonimato de hecho que contraviene el régimen general de
nominatividad. En cuanto a los aumentos de capital, el mecanismo que
autoriza el tercer párrafo del art. 44 de la misma ley 27.349 ampara
una falta de publicidad que si se interpretara como susceptible de
prolongarse en el tiempo, podría llevar a una consecuencia análoga a la
precedentemente señalada.
Que las estipulaciones contractuales no pueden conducir a la
vulneración de derechos de los terceros vinculados a la garantía que
para ellos representan en forma directa el patrimonio de la sociedad e
indirecta su capital social.
POR ELLO y lo dispuesto por los artículos 3°, 4°, 11 y 21 de la Ley N°
22.315 y demás dispositivos citados en los considerandos que anteceden,
EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA
RESUELVE:
ARTÍCULO 1° - La INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA considerará la cifra
del capital social inicial conforme a los artículos 67 y 68 de la
Resolución General IGJ N° 7/2015 –Normas de la Inspección General de
Justicia- conforme a los términos de los mismos aprobados por la
Resolución General IGJ N° 5/2020.
Si dicha cifra fuere estimada manifiestamente insuficiente, la
sociedad, en caso de controvertir la observación, deberá hacerlo
mediante la presentación de un informe suscripto por graduado en
ciencias económicas con firma legalizada por la autoridad de
superintendencia de la matrícula, que en base al análisis de un plan de
negocios considerado por el socio único o consensuado entre los socios
según el caso, acredite la posibilidad de puesta en marcha y desarrollo
durante el primer ejercicio económico de la sociedad, de la actividad o
al menos una de las actividades previstas en el objeto social, con el
capital inicialmente suscripto en sus condiciones de integración
pactadas y en su caso con nuevos aportes de capital comprometidos para
efectuarse durante dicho lapso por el socio o socios o terceros, con
detalle de monto, fecha estimada e identidad del aportante.
ARTÍCULO 2° - Déjase sin efecto el inciso d) del artículo 25 de la
Resolución General IGJ n° 6/2017, y se lo sustituye por el siguiente:
“d) Cualquiera sea la cifra del capital social, en ningún caso podrá
imputarse a la integración de éste los gastos de inscripción en el
Registro Público de la constitución de la sociedad o del aumento de su
capital social”.
ARTÍCULO 3° - Sustitúyese el artículo 31 de la Resolución General IGJ n° 6/2017 por el siguiente:
“Artículo 31.– La garantía de los administradores se regirá por lo
dispuesto en los arts. 76 y 119 de la Resolución General IGJ N° 7/2015”.
ARTÍCULO 4° - Sustitúyese el artículo 30 de la Resolución General IGJ n° 6/2017 por el siguiente:
“Artículo 30.– La previsión de un órgano de fiscalización, cualquiera
sea la denominación del mismo, será optativa mientras el capital social
no alcance la cifra prevista en el artículo 299 inciso 2° de la Ley
General de Sociedades N° 19.550.
“Si la sociedad prescinde de dicho órgano, las estipulaciones del
instrumento de constitución deberán garantizar en plenitud el derecho
de información reconocido por el primer párrafo del artículo 55 de la
ley mencionada, previendo y reglamentando expresamente el acceso
directo por medios digitales de los socios a todas las constancias de
los libros contemplados por el art. 58 de la ley 27.349 y todo otro que
en su caso sea individualizado a los fines de los artículos 322 inciso
c) y 327 del Código Civil y Comercial de la Nación.
“Cuando el aumento del capital alcance o supere la cifra arriba
referida en el primer párrafo, la sociedad deberá reformar el
instrumento constitutivo, a cuyo fin se establecerá y reglamentará un
órgano de fiscalización que, denominado tal o sindicatura, podrá ser
unipersonal con titular y suplente y deberes y atribuciones no menores
a las previstas en el artículo 294 de la Ley General de Sociedades N°
19.550, o bien un consejo de vigilancia con las atribuciones del
artículo 281 de dicha ley”.
ARTÍCULO 5° - Sustitúyese el artículo 46 de la Resolución General IGJ n° 6/2017 por el siguiente:
“Artículo 46.- La sociedad deberá presentar a la INSPECCION GENERAL DE
JUSTICIA por medios digitales sus estados contables, conformados por el
estado de situación patrimonial, el estado de resultados y la memoria,
dentro de los quince (15) días posteriores a la realización de la
reunión de su órgano de gobierno que los haya aprobado, la que deberá
ser realizada en forma presencial o en la forma prevista en el segundo
párrafo del artículo 53 de la Ley N° 27.349, dentro de los cuatro (4)
meses del cierre del ejercicio económico”.
ARTÍCULO 6° - En el ejercicio del control de legalidad sobre el acto de
constitución, reforma o en su caso otro de los sujetos a inscripción en
el Registro Público de acuerdo con las previsiones de la Ley N° 27.349,
la Ley General de Sociedades N° 19.550 y las resoluciones generales IGJ
Nros. 7/2015 y 6/2017 –texto según reforma por Resolución General IGJ
N° 8/2017-, la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA verificará que en las
estipulaciones que se convengan o aprueben se observen, según los casos
y objeto de las registraciones, los extremos siguientes:
1. Que las mismas no contravengan la letra y/o principios emergentes del artículo 13 de la Ley General de Sociedades N° 19.550.
2. Que no supriman, limiten o dificulten el derecho contemplado en el
artículo 69 de dicha ley y el derecho a obtener previamente la copia de
los estados contables a ser considerados en la respectiva reunión del
órgano de gobierno.
3. Que contemplen la constitución de reservas facultativas bajo los
recaudos del artículo 70 de la Ley General de Sociedades N° 19.550.
4. Que contemplen la emisión de las acciones con prima cuando ésta
resulte obligatoria de conformidad con la Resolución General IGJ N°
7/2015.
5. Que no supriman o limiten el ejercicio del derecho de suscripción
preferente ni el de acrecer, sin perjuicio de lo dispuesto el artículo
197 de la Ley General de Sociedades N° 19.550 y de la posibilidad de
estipular recaudos de comunicación a los socios y plazos de ejercicio
del derecho que no lo dificulten irrazonablemente.
6. Que tampoco lo hagan respecto al ejercicio del derecho de receso
para los mismos supuestos contemplados para las sociedades anónimas por
la de la Ley General de Sociedades N° 19.550.
7. Que no excluyan la aplicación de las causales de resolución parcial
que surgen de la Ley General de Sociedades N° 19.550, sin perjuicio de
poderse contemplar otras conforme al artículo 89 de la misma.
8. Que en cuanto al valor de receso, al valor de reembolso en cualquier
otro supuesto de resolución parcial y al valor de adquisición en caso
de ejercerse derecho de preferencia estipulado contractualmente, se
contemple su determinación en condiciones que no conlleven apartamiento
del valor real de la participación social, computándose bienes
intangibles o inmateriales, y se contemple con carácter inmediato como
pago mínimo a cuenta el del valor patrimonial proporcional de las
acciones.
9. Que regulen el derecho de impugnación de resoluciones sociales.
10. Que regulen la elección de administradores por voto acumulativo o
clase de acciones cuando proceda de acuerdo con la forma de
organización del órgano de administración.
11. Que la modificación y/o supresión de cualquiera de los derechos
esenciales a que se refieren los incisos precedentes sólo pueda ser
aprobada por el voto unánime de los socios, computado sobre el total
del capital social y confiriéndose derecho a un (1) voto a aquellos
socios que conforme a las condiciones de emisión de su clase de
acciones carezcan del mismo para otros supuestos.
12. Que contemplen la aplicabilidad de aquellas disposiciones legales
y/o reglamentarias que frente a determinados actor prevean un derecho
de oposición en favor de terceros.
ARTÍCULO 7° - Esta resolución entrará en vigencia el día de su
publicación en el Boletín Oficial, salvo su artículo 5°, que regirá a
partir del 30 de junio de 2020.
ARTÍCULO 8° - Regístrese como Resolución General. Publíquese. Dese a la
DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL. Comuníquese a las Direcciones
y Jefaturas de los Departamentos y respectivas Oficinas del Organismo y
al Ente de Cooperación Técnica y Financiera, solicitando a éste ponga
la presente resolución en conocimiento de los Colegios Profesionales
que participan en el mismo. Para los efectos indicados, pase a la
Delegación Administrativa. Oportunamente, archívese. Ricardo Augusto
Nissen
e. 16/03/2020 N° 14849/20 v. 16/03/2020