ACUERDOS
Decreto 633/2022
DCTO-2022-633-APN-PTE - Decretos N° 607/2018 y N° 608/2018. Decláranse lesivos al interés general.
Ciudad de Buenos Aires, 14/09/2022
VISTO el Expediente N° EX-2020-70790651-APN-PYC#DNV, las Leyes Nros.
13.064, 17.520, 23.696, 23.928, 25.561, 25.790 y 27.445, los Decretos
Nros. 2637 del 29 de diciembre de 1992, 1994 del 23 de septiembre de
1993, 1167 del 15 de julio de 1994, 1221 del 22 de diciembre de 2000,
311 del 3 de julio de 2003, 296 y 298, ambos del 15 de marzo de 2006,
367 del 16 de febrero de 2016, 607 y 608 del 2 de julio de 2018, las
Resoluciones Nros. 1485 del 30 de diciembre de 1992, 306 del 25 de
septiembre de 1995, 810 del 21 de junio de 1996, 379 del 1º de
noviembre de 1996, 1366 del 27 de noviembre de 1997, 886 del 27 de
julio de 1998, todas del ex-MINISTERIO DE ECONOMÍA Y OBRAS Y SERVICIOS
PÚBLICOS, y las Resoluciones Nros. 185 del 29 de junio de 2000 y 316
del 4 de octubre de 2000, ambas del ex-MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA Y
VIVIENDA, y sus respectivas normas modificatorias y complementarias, y
CONSIDERANDO:
Que por conducto del Decreto N° 2637/92 el PODER EJECUTIVO NACIONAL
decidió otorgar bajo el régimen de concesión de obra pública la
construcción, mejoras, reparación, conservación, ampliación,
remodelación, mantenimiento, administración y explotación de los
accesos que integran la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires, de
conformidad con lo previsto en la Ley N° 17.520, modificada por la Ley
N° 23.696, fijándose las pautas fundamentales a las que debían
ajustarse.
Que a través de la Resolución N° 1485/92 el entonces MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS, de acuerdo a las competencias
otorgadas por el precitado decreto y en su carácter de Autoridad de
Aplicación de aquel, autorizó la convocatoria a Concurso Público
Nacional e Internacional con base (tarifa tope) para la adjudicación de
las Concesiones de Obra relativas a los Accesos a la Ciudad de Buenos
Aires, aprobándose el Pliego de Bases y Condiciones conforme al cual se
llevó a cabo la precalificación de empresas, calificación de consorcios
y posterior selección de los postulantes sobre la base de la mejor
tarifa.
Que a través del Acta de Comisión Nº 57 del 10 de septiembre de 1993
resultó calificado definitivamente el Consorcio N° 2 (SIDECO AMERICANA
Y OTROS) para ofertar por las concesiones de obra correspondientes a
los Accesos Norte, Oeste y Riccheri.
Que mediante el Acta de Comisión Nº 58 del 13 de septiembre de 1993
resultó calificado definitivamente el Consorcio N° 3 (BENITO ROGGIO Y
OTROS) para ofertar por las concesiones de obra correspondientes a los
Accesos Norte, Oeste y Riccheri.
Que por actos públicos del 27 y 28 de septiembre de 1993, de acuerdo a
lo previsto en el artículo 6° del Pliego -según Resolución del
ex-MINISTERIO DE ECONOMÍA Y OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS N° 1485/92- y
circulares modificatorias, resultaron Postulantes Seleccionados para el
Acceso Norte y el Acceso Oeste el Consorcio N° 2 (SIDECO AMERICANA Y
OTROS) y el Consorcio N° 3 (BENITO ROGGIO Y OTROS), respectivamente,
los que procedieron a constituir las respectivas sociedades anónimas
concesionarias.
Que el 21 de enero de 1994 AUTOPISTAS DEL SOL SOCIEDAD ANÓNIMA
suscribió el pertinente Contrato de Concesión asumiendo todas las
obligaciones, responsabilidades y derechos allí establecidos, así como
la titularidad de todos los créditos y garantías gestionados y
obtenidos por el Consorcio N° 2 (SIDECO AMERICANA Y OTROS), en su
carácter de Concesionaria del Acceso Norte.
Que el 30 de mayo de 1994 el GRUPO CONCESIONARIO DEL OESTE SOCIEDAD
ANÓNIMA suscribió el respectivo Contrato de Concesión asumiendo todas
las obligaciones, responsabilidades y derechos allí establecidos, así
como la titularidad de todos los créditos y garantías gestionados y
obtenidos por el Consorcio N° 3 (BENITO ROGGIO Y OTROS), en su carácter
de Concesionario del Acceso Oeste.
Que los señalados Contratos de Concesión fueron suscriptos “ad referendum” del PODER EJECUTIVO NACIONAL.
Que en esa inteligencia, y mediante el Decreto N° 1167/94, el PODER
EJECUTIVO NACIONAL aprobó -entre otros- los Contratos de Concesión
suscriptos con AUTOPISTAS DEL SOL SOCIEDAD ANÓNIMA y con GRUPO
CONCESIONARIO DEL OESTE SOCIEDAD ANÓNIMA, en relación con el Acceso
Norte y con el Acceso Oeste a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
respectivamente.
Que el PODER EJECUTIVO NACIONAL, a través del reseñado acto, facultó al
entonces MINISTERIO DE ECONOMÍA Y OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS a efectuar
las modificaciones que demanden los Contratos de Concesión, las que
deberían ser congruentes con los documentos que rigieron el Concurso.
Que las concesiones fueron otorgadas por un plazo de VEINTIDÓS (22) años y OCHO (8) meses.
Que por conducto del Decreto N° 1994/93 se aprobó el “Reglamento
Administrativo regulatorio de las prestaciones, la fiscalización y
control y la protección al usuario y a los bienes del estado” -MARCO
REGULATORIO de las Concesiones de Obra Pública- respecto de los accesos
que integran la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires, del cual se
desprende que las concesiones abarcadas por aquel se extinguirían por
el vencimiento del plazo contractual, por rescisión o rescate, según lo
establecido en los respectivos contratos. Asimismo, dicho reglamento
establece que el PODER EJECUTIVO NACIONAL al término de la concesión se
encontraba facultado a disponer su prórroga por DOCE (12) meses desde
su extinción, cuando no existieran operadores en condiciones de asumir
la prestación de los servicios.
Que los Contratos de Concesión establecían mecanismos de fijación de
tarifa tope, previendo que esta se actualizaría según un índice
extranjero, siempre que el valor medio así expresado no excediera el
valor económico medio del servicio ofrecido a los usuarios, cuyo límite
legal fija el inciso 1 del artículo 3° de la Ley N° 17.520.
Que según surge de las bases de la contratación, conforme el artículo
6º de la citada Resolución del ex-MINISTERIO DE ECONOMÍA Y OBRAS Y
SERVICIOS PÚBLICOS Nº 1485/92, la “...Concesión no contará con
beneficios impositivos, aportes, avales, ni compromisos financieros del
Estado. No se garantizarán beneficios de explotación, rendimientos
económicos ni tránsitos mínimos. Las Concesionarias serán a todos los
efectos, contratos de riesgo”.
Que por tales motivos en el procedimiento de selección se evaluó la
tarifa básica en dólares propuesta por cada oferente y el tránsito
teórico según el cual se fijaba aquella, así como la tasa interna de
retorno esperada.
Que ello resultaba conteste con lo previsto en el artículo 57 de la Ley
N° 23.696, mediante la cual se estableció que las concesiones que se
otorgaran de conformidad con la Ley N° 17.520 debían asegurar
necesariamente que la eventual rentabilidad no excediera una relación
razonable entre las inversiones efectivamente realizadas por el
Concesionario y la utilidad neta obtenida por la Concesión.
Que, en este marco, el Plan Económico Financiero de este tipo de
Concesiones resultaba ser la herramienta para el seguimiento de esa
eventual rentabilidad.
Que con posterioridad a la entrada en vigencia de los Contratos de
Concesión se aprobaron diferentes adecuaciones contractuales para ambas
Concesiones.
Que mediante la Resolución N° 306/95 del ex-MINISTERIO DE ECONOMÍA Y
OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS se aprobó el Convenio modificatorio del
Contrato de Concesión del Acceso Oeste. Por su parte, a través de la
Resolución N° 810/96 del citado ex-Ministerio se aprobó el Convenio
modificatorio del Contrato de Concesión del Acceso Norte.
Que por conducto de la Resolución N° 379/96 del referido ex-MINISTERIO
DE ECONOMÍA Y OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS se aprobó un nuevo Convenio
modificatorio del Contrato de Concesión del Acceso Oeste. Asimismo, por
la Resolución N° 1366/97 dicha ex cartera ministerial aprobó el Segundo
Acuerdo Modificatorio del Contrato de Concesión del Acceso Norte.
Que a través de la Resolución N° 886/98 del ex-MINISTERIO DE ECONOMÍA Y
OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS se aprobó el Tercer Acuerdo Modificatorio
del Contrato de Concesión del Acceso Norte. A su vez, por la Resolución
N° 316/00 del ex-MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA Y VIVIENDA se aprobó la
Tercera Adecuación del Contrato de Concesión del Acceso Oeste.
Que mediante la Resolución N° 185/00 del ex-MINISTERIO DE
INFRAESTRUCTURA Y VIVIENDA se aprobó la Cuarta Adecuación del Contrato
de Concesión del Acceso Norte.
Que a través del Decreto N° 1221/00 se aprobó la Quinta Adecuación del Contrato de Concesión del Acceso Norte.
Que por la Ley N° 25.561 se declaró la emergencia pública en materia
social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando en
el PODER EJECUTIVO NACIONAL las facultades para dictar las medidas
orientadas a morigerar la crítica situación.
Que por el artículo 8° de la mencionada ley se dispuso que en los
contratos celebrados por la Administración Pública bajo normas de
derecho público, comprendidos entre ellos los de obras y servicios
públicos, quedaban sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en
otras divisas extranjeras y las cláusulas indexatorias basadas en
índices de precios de otros países y cualquier otro mecanismo
indexatorio, y que los precios y tarifas resultantes de dichas
cláusulas quedaban establecidos en pesos a la relación de cambio UN
PESO ($1) = UN DÓLAR ESTADOUNIDENSE (USD 1).
Que por el artículo 9° de la referida ley se autorizó al PODER
EJECUTIVO NACIONAL a renegociar los contratos comprendidos en lo
dispuesto en el artículo 8° del mismo cuerpo normativo y se
establecieron los criterios a tener en consideración para el caso de
los contratos que tengan por objeto la prestación de servicios públicos.
Que la referida Ley N° 25.561, modificada y complementada a través de
las Leyes Nros. 25.790, 25.820, 25.972, 26.077, 26.204, 26.339, 26.456,
26.563, 26.729, 26.896 y 27.200 estableció criterios a seguir en el
marco del proceso de renegociación, tales como aquellos que meritúen el
impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la
distribución de los ingresos; la calidad de los servicios y los planes
de inversión, cuando ellos estuviesen previstos contractualmente; el
interés de los usuarios y la accesibilidad de los servicios; la
seguridad de los sistemas comprendidos y la rentabilidad de las
empresas.
Que en función de cumplimentar el mandato conferido por el HONORABLE
CONGRESO DE LA NACIÓN se desarrollaron los procesos de renegociación de
los contratos con las Empresas Licenciatarias y Concesionarias de Obras
y Servicios Públicos.
Que en el transcurso de dicho proceso, orientado por los criterios
establecidos en el artículo 9° de la Ley N° 25.561, correspondía al
ESTADO NACIONAL velar por el mantenimiento de las condiciones de
accesibilidad, seguridad y calidad de los servicios públicos.
Que dicho proceso involucró a las Empresas Concesionarias de Obra
Pública de los Accesos Norte y Oeste a la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, denominadas AUTOPISTAS DEL SOL SOCIEDAD ANÓNIMA y GRUPO
CONCESIONARIO DEL OESTE SOCIEDAD ANÓNIMA, respectivamente, conforme a
la concesión que fuera aprobada por el Decreto N° 1167/94.
Que ello expresamente surge de lo establecido en el Decreto N° 311/03
mediante el cual se le encomendó a la ex-UNIDAD DE RENEGOCIACIÓN Y
ANÁLISIS DE CONTRATOS DE SERVICIOS PÚBLICOS, actuante en el ámbito de
los ex-MINISTERIOS DE ECONOMÍA Y PRODUCCIÓN y DE PLANIFICACIÓN FEDERAL,
INVERSIÓN PUBLICA Y SERVICIOS, la continuación de la renegociación de
los contratos de obras y servicios públicos, en cuyo inciso g) del
artículo 4° se establecieron las concesiones viales con cobro a
usuarios, incluidos los accesos a la Ciudad de Buenos Aires.
Que la citada ex-Unidad tenía asignadas, entre otras, las misiones de
llevar a cabo el proceso de renegociación de los contratos de obras y
servicios públicos dispuesta por la Ley N° 25.561; suscribir acuerdos
integrales o parciales de renegociación contractual con las empresas
concesionarias y licenciatarias de servicios públicos “ad referendum”
del PODER EJECUTIVO NACIONAL; elevar los proyectos normativos
concernientes a posibles adecuaciones transitorias de precios o
cláusulas contractuales relativas a los servicios públicos bajo
concesión o licencias, así como también efectuar todas aquellas
recomendaciones vinculadas a los contratos de obras y servicios
públicos y al funcionamiento de los respectivos servicios.
Que, asimismo, se estableció la obligación del PODER EJECUTIVO NACIONAL
de remitir las propuestas de los Acuerdos de Renegociación al HONORABLE
CONGRESO DE LA NACIÓN, en cumplimiento de la intervención de la
Comisión Bilateral de Seguimiento prevista en los artículos 20 de la
Ley N° 25.561 y 4° de la Ley N° 25.790.
Que, en ese sentido, el 16 de diciembre de 2005, y como consecuencia de
las renegociaciones tramitadas, se celebraron ambos ACUERDOS DE
RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL (ARC) de los Contratos de Concesión del
Acceso Norte y del Acceso Oeste entre la entonces UNIDAD DE
RENEGOCIACIÓN Y ANÁLISIS DE CONTRATOS DE SERVICIOS PÚBLICOS y las
Concesionarias mencionadas.
Que en ejercicio de sus competencias, el PODER EJECUTIVO NACIONAL
ratificó los mencionados ACUERDOS DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL a través
de los Decretos Nros. 296/06 y 298/06.
Que conforme se establece en la Cláusula Quinta de dichos Acuerdos, las
Concesionarias renunciaron a exigir un Plan Económico Financiero (PEF)
con una Tasa Interna de Retorno (TIR) calculada en DÓLARES
ESTADOUNIDENSES constantes de septiembre de 1993, tal como se
encontraba previsto en el PEF de los Contratos originales,
estableciéndose que dicha TIR se mantendría calculada en pesos
constantes a dicha fecha.
Que a través de las Cláusulas Sexta y Octava de los mencionados
Acuerdos se estableció un nuevo cuadro tarifario para las Concesiones y
un mecanismo de readecuación de tarifas por variaciones de precios que
eventualmente pudieran producirse en los costos relacionados con la
operación, mantenimiento e inversiones de las Concesiones, debiendo
considerarse la incidencia dentro del PEF y en la TIR, calculada en
pesos constantes de septiembre de 1993.
Que, sumado a ello, conforme surge de la Cláusula Undécima de ambos
Acuerdos de Renegociación Contractual se modificó la cláusula 17.9 de
los Contratos de Concesión, con el fin de registrar las inversiones
realizadas por el Concesionario hasta el 31 de diciembre de 2001,
ajustándose el saldo en pesos registrado a dicha fecha con aplicación
del coeficiente que surge de relacionar el valor índice utilizado para
la reexpresión de dicho saldo, de moneda de diciembre de 2001 a moneda
de 2004, tal como surge del Anexo V de los ARC, y el valor de las
inversiones realizadas a partir de 2002 reexpresadas aplicando los
coeficientes expuestos en los Anexos VI de los ARC.
Que según surge de la Cláusula Decimotercera de esos Acuerdos, como
condición previa a la entrada en vigencia de los ARC las Concesionarias
se comprometieron a suspender, o a no iniciar, cualquier tipo de
presentación, reclamo o demanda fundado en la situación de emergencia
establecida por la Ley Nº 25.561 que guarde relación con los Contratos
de Concesión, tanto en sede administrativa, arbitral o judicial de la
REPÚBLICA ARGENTINA o del exterior, alcanzando dicho compromiso a las
acciones entabladas o en curso al momento de la entrada en vigencia de
los ARC.
Que en los señalados Acuerdos se previó una recomposición parcial de la
ecuación económico financiera de los Contratos de Concesión,
supeditando la recomposición total a una futura “instancia de revisión”
de dicha ecuación económico financiera.
Que a través del Decreto N° 367/16 se derogó el Decreto N° 311/03, por
el que se creó la entonces UNIDAD DE RENEGOCIACIÓN Y ANÁLISIS DE
CONTRATOS DE SERVICIOS PÚBLICOS y, en consecuencia, se instruyó a los
ministerios a cuyas órbitas correspondieran los respectivos contratos
sujetos a renegociación –y de conformidad con sus propias competencias–
a proseguir los procedimientos de renegociación a esa fecha, en trámite
de sustanciación en el ámbito de la citada ex-Unidad.
Que, asimismo, mediante el citado decreto se estableció que los
Acuerdos Integrales de Renegociación Contractual –en los que se debían
establecer las condiciones en las que se concluirían los procesos de
renegociación contractual–luego de la intervención del órgano de
regulación y control que en cada caso corresponda serían enviados a la
PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN para su intervención y sometidos a
consideración de la SINDICATURA GENERAL DE LA NACIÓN, previo a su firma
por el titular de la Cartera con competencia específica en la materia
del contrato de concesión de que se trate, en forma conjunta con el
titular del entonces MINISTERIO DE HACIENDA Y FINANZAS, “ad referendum”
del PODER EJECUTIVO NACIONAL.
Que los procesos de renegociación a los cuales hace referencia el
decreto precitado, tramitados a través de los Expedientes
EX-2018-00647608-APN-SIGEN (Acceso Norte) y EX-2017-26635579-APN-SIGEN
(Acceso Oeste) culminaron con la suscripción de los Acuerdos Integrales
de Renegociación Contractual (AIRC) de los Contratos de Concesión del
Acceso Norte (CONVE-2018-31347565-APN-MTR y anexo
IF-2018-31348355-APN-MTR) y del Acceso Oeste
(CONVE-2018-31340848-APN-MTR y anexo IF-2018-31342712-APN-MTR) de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, suscriptos entre el MINISTERIO DE
TRANSPORTE y las Concesionarias de referencia, respectivamente.
Que dichos Acuerdos fueron aprobados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL a través de los Decretos Nros. 607/18 y 608/18.
Que por las Resoluciones Nros. 1399 y 1400, ambas del 24 de julio de
2018, de la DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD se estableció que los
referidos Acuerdos de los Accesos Norte y Oeste, respectivamente,
entraron en vigencia a partir de la notificación de dichas normas.
Que de los considerandos de los mencionados ACUERDOS INTEGRALES DE
RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL surge que la empresa ABERTIS INFRAESTRUCTURAS
SOCIEDAD ANÓNIMA (CUIT: 30-70943932-0), alegando la violación de
Tratados de Protección Recíproca a las Inversiones de los que la
REPÚBLICA ARGENTINA es parte, inició un Procedimiento de Arbitraje ante
el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones del BANCO MUNDIAL (Caso CIADI N° ARB/15/48) reclamando como
compensación la suma de DÓLARES ESTADOUNIDENSES MIL CIENTO TREINTA Y
CINCO MILLONES (USD 1.135.000.000,00) en el caso del Acceso Norte
(AUSOL) y DÓLARES ESTADOUNIDENSES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES
MILLONES (USD 1.793.000.000,00) en el caso del Acceso Oeste (GCO), a
julio de 2018.
Que en razón de haber arribado a un avenimiento, ABERTIS
INFRAESTRUCTURAS SOCIEDAD ANÓNIMA desistió, en agosto de 2018, del
proceso iniciado ante el CIADI y, en consecuencia, el señalado Tribunal
Arbitral emitió una decisión notificada el 18 de septiembre del mismo
año, cuya parte pertinente expresa “...en vista del acuerdo de partes,
y de conformidad con lo dispuesto en la regla 43 (1) de las Reglas de
Arbitraje del CIADI, el Tribunal de Arbitraje por la presente deja
constancia de la terminación del procedimiento…”.
Que, en consecuencia, dichos contratos se encuentran en ejecución,
detectándose -en la génesis y aplicación de los mismos-, diversas
inconsistencias que derivaron en un proceso de evaluación, análisis y
revisión de índole técnica, económica y jurídica de los mismos.
Que en virtud de lo previsto en la Ley N° 27.445, la DIRECCIÓN NACIONAL
DE VIALIDAD es Autoridad de Aplicación de los Contratos de Concesiones
Viales vigentes y de aquellos que se celebren en el futuro.
Que dicho organismo, en el ejercicio de las competencias que le son
propias y como Autoridad de Aplicación por medio de su nota del 19 de
febrero de 2020, instruyó a sus órganos dependientes a iniciar una
instancia de evaluación y análisis de los mencionados Acuerdos,
abarcativa de los aspectos técnicos, financieros y legales que dieron
sustento a su celebración y del estado de cumplimiento por parte de las
Concesionarias.
Que, al respecto, la DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD elaboró un “Informe
Inicial Acuerdos Integrales de Renegociación Contractual de las
Concesiones de los Accesos Norte (AUSOL) y Oeste (GCO) a la Ciudad de
Buenos Aires” y lo remitió al MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS,
requiriéndole este último –por medio de Nota del 13 de septiembre de
2020- que a través de la GERENCIA EJECUTIVA DE PLANEAMIENTO Y
CONCESIONES efectuase un análisis de mayor complejidad y una
pormenorizada comprobación de los aspectos resaltados en aquel informe.
Que, en ese orden, la mencionada GERENCIA EJECUTIVA DE PLANEAMIENTO Y
CONCESIONES, mediante informe del 31 de mayo de 2021, efectuó -con
posterioridad al análisis preliminar del texto de los respectivos
Acuerdos-, la profundización en los aspectos técnicos, económicos y
financieros, de cuyas conclusiones se desprende la presencia de
diversos vicios que nulifican de manera absoluta e insanable los
ACUERDOS INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL y sus decretos
aprobatorios.
Que, por su parte, la GERENCIA EJECUTIVA DE ASUNTOS JURÍDICOS de la
DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD concluyó, a través de su dictamen del 15
de julio de 2021, que los Acuerdos Integrales de Renegociación
Contractual fueron suscriptos en contravención al ordenamiento jurídico
vigente, habiéndose vulnerado las bases y condiciones que rigieron en
el procedimiento de contratación como también la normativa de orden
público aplicable (Ley N° 25.561) y restringiendo ilegítimamente las
prerrogativas de la Administración Nacional en favor de las
Concesionarias.
Que con el fin de observar el debido procedimiento adjetivo y, con
ello, el derecho de defensa de los particulares, según lo dispuesto en
los artículos 18 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL y 8° y 25 de la CONVENCIÓN
AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS se les corrió vista de las actuaciones
a las Concesionarias, en particular respecto de los mencionados
informes, fijándoseles un plazo razonable para formular las
consideraciones que estimasen pertinentes en relación con sus derechos.
Que las referidas empresas, en relación con cada una de sus
concesiones, efectuaron presentaciones el 21 de septiembre de 2021, por
medio de las cuales alegaron falta de rigor e improcedencia tanto en
las consideraciones como en las conclusiones vertidas en los aludidos
informes.
Que las Concesionarias aseveraron que en los ACUERDOS INTEGRALES DE
RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL se estableció un repago resultante de la
falta de amortización de la inversión mediante una importante quita
respecto del monto de la inversión realizada y no amortizada y en
relación con otras posibles variantes indemnizatorias, así como una
significativa espera, al fijarse al efecto un plazo de DIEZ (10) años
hasta 2030, aduciendo que, en ambos casos, el beneficiario resultaba
ser el ESTADO NACIONAL.
Que las empresas sostuvieron que en los referidos Acuerdos se
reconocieron montos en carácter de Inversión Neta que representan
“…solo una parte del monto total de la inversión realizada (…) para
construir y operar la infraestructura del Acceso y que no pudo ser
amortizada entre los años 2002 y 2018 en virtud de la violación por el
Concedente del régimen tarifario del Contrato de Concesión”.
Que, a su vez, afirmaron que el atraso tarifario generado y la
consecuente ruptura del equilibrio contemplado en los ACUERDOS
INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL deriva de supuestos
incumplimientos del Concedente y de un contexto de fuerte y sostenido
proceso inflacionario.
Que, entre otras aserciones, las concesionarias sostuvieron que la
supuesta distorsión a la que se hace referencia en los informes
elaborados por la DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD “…no es el resultado
de la ilegitimidad de las disposiciones del Acuerdo Integral (…) sino
de las medidas, actos y omisiones deliberadamente adoptadas e
instrumentadas por el propio Concedente, en violación de las
obligaciones y compromisos asumidos en el Acuerdo Integral”.
Que, en síntesis, las firmas sostienen que la revisión de los Acuerdos
de que se trata encubre “…el reexamen del criterio adoptado por las
anteriores autoridades nacionales y su pretendida revisión por la
actual Administración del Gobierno lo que resulta manifiestamente
improcedente, contrario a principios liminares que gobiernan la
actuación de los órganos estatales y violatorio de derechos adquiridos
(…) que gozan de protección constitucional”.
Que, por otra parte, argumentan que las Concesionarias le otorgaron
carácter transaccional a los ACUERDOS INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN
CONTRACTUAL “…en tanto involucró importantes concesiones y renuncias…”.
Que, adicionalmente, las Concesionarias entienden que la revisión de
los Acuerdos respectivos deviene improcedente y que tal proceder se
aparta por completo del marco constitucional comportando una violación
inadmisible al debido proceso y al derecho de defensa en juicio, una
supuesta causa determinante de la nulidad e inconstitucionalidad
absoluta e insanable del procedimiento de revisión.
Que, finalmente, las Concesionarias concluyeron que “…no existen
razones que válidamente habiliten o justifiquen la, así llamada,
´revisión’ del Acuerdo Integral y, mucho menos, el cuestionamiento de
su legalidad…” y que, en caso de poner en tela de juicio la legitimidad
de los respectivos Acuerdos se estará vulnerando la inviolabilidad de
los derechos adquiridos, la estabilidad de los actos administrativos y
los contratos, la unidad de acción y continuidad jurídica del Estado,
la prohibición de volver sobre los propios actos y desentenderse de las
consecuencias de las acciones de quienes obraron confiando y asumiendo
la estabilidad de esos actos anteriores y los principios de jerarquía,
legalidad y seguridad jurídica.
Que, a su vez, GRUPO CONCESIONARIO DEL OESTE SOCIEDAD ANÓNIMA y
AUTOPISTAS DEL SOL SOCIEDAD ANÓNIMA, mediante presentaciones de fechas
10 de noviembre de 2021 y 16 de noviembre de 2021, respectivamente,
ampliaron los fundamentos previamente vertidos, reiterando el planteo
de nulidad de las actuaciones, así como la supuesta improcedencia del
procedimiento de revisión del acuerdo.
Que sin perjuicio de las argumentaciones esgrimidas por las
Concesionarias, las que fueron analizadas, sopesadas y merituadas por
la Autoridad de Aplicación, esta última concluyó que las mismas no
alcanzaban a conmover lo evaluado oportunamente mediante los informes y
dictámenes elaborados.
Que conforme surge de los referidos informes, elaborados en el ámbito
de la DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD, el objeto de los Acuerdos
Integrales de Renegociación Contractual como culminación de un
procedimiento iniciado en virtud de las disposiciones obrantes en la
Ley N° 25.561 debió consistir en efectuar las adecuaciones necesarias a
efectos de cumplir los compromisos asumidos por el Estado Nacional,
restablecer la ecuación económico financiera y garantizar la
continuidad de la normal prestación de los servicios, de modo de
preservar y asegurar los derechos de los usuarios.
Que, sin embargo, de la lectura de las previsiones de los mencionados
Acuerdos se desprende un apartamiento del objeto proyectado por las
normas que motivaron la tramitación del mencionado procedimiento,
desconociendo lo pactado en los ACUERDOS INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN
CONTRACTUAL, aprobados por los Decretos Nros. 296/06 y 298/06, en el
marco de la Ley Nº 25.561, sus modificatorias y complementarias.
Que pese a lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley N° 25.561 se
estableció en dichos instrumentos un mecanismo de pago en favor de las
mencionadas Concesionarias fijado en dólares estadounidenses y que,
según aquellos, representaría la inversión no amortizada.
Que al monto consignado en los referidos Acuerdos, en concepto de
“Inversión Bruta” no amortizada, se le descontó una parte de los
incumplimientos detectados por el entonces ÓRGANO DE CONTROL DE
CONCESIONES VIALES, en tanto que los restantes trámites administrativos
de aplicación de penalidades por incumplimientos contractuales fueron
archivados en virtud de lo dispuesto en dichos Acuerdos.
Que el resultado de la operación antes descripta constituye el concepto de “Inversión Neta”.
Que con la pretensión de justificar las condiciones previstas en los
mencionados Acuerdos, en estos se puso de manifiesto que las sumas en
concepto de “Inversión Neta” fijadas en los Acuerdos vigentes a dicho
entonces eran imposibles de repagar a través de las tarifas de las
Concesiones, toda vez que se encontraban próximas a vencer. Por tal
motivo, mediante el artículo tercero de ambos Acuerdos se acordó una
prórroga de las Concesiones por el término de DIEZ (10) años con la
exclusiva finalidad de cancelar dichas deudas.
Que las modificaciones a los Contratos de Concesión de los Accesos
Norte y Oeste a la Ciudad de Buenos Aires se aprobaron a través de los
Decretos Nros. 607/18 y 608/18, a los cuales les resultan de aplicación
las leyes especiales de la materia de que se trata, sin perjuicio de la
aplicación directa –en lo pertinente– de las previsiones de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.
Que los citados decretos deben contemplar los elementos esenciales de
todo acto administrativo, esto es ser emitido por autoridad competente,
sustentado en los antecedentes de hecho y de derecho que le sirvan de
causa; el objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible,
ajustándose a los procedimientos expresos o implícitos de que se trate;
debe estar debidamente motivado y su finalidad debe respetar aquella
prevista en las normas que otorgan las facultades ejercidas.
Que de la lectura de la Ley N° 25.561 –norma que originó la
renegociación de los respectivos Contratos de Concesión– se desprende
que el legislador entendió que dichos Contratos se encontraban
abarcados por normas de derecho público.
Que en lo relativo a la causa que todo acto debe contener, esta se
encuentra constituida por los antecedentes o circunstancias de hecho y
de derecho que justifican y llevan a producir su dictado, tal como lo
ha expresado la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN (Dictámenes
197:182, 276:175, 304:326, entre otros).
Que la renegociación contractual integral celebrada no cuenta con norma
alguna que autorice una alteración de las bases contractuales en los
términos plasmados finalmente en los referidos ACUERDOS INTEGRALES DE
RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL de los Accesos Norte y Oeste.
Que, incluso, el segundo párrafo del artículo 3º de la Ley N° 25.790
requirió que los Acuerdos de Renegociación Contractual celebrados en
2006 fueran tenidos en consideración “...dentro de los términos de los
acuerdos definitivos a que se arribe con las empresas concesionarias o
licenciatarias”, lo cual, según han afirmado las áreas técnicas de la
DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD, no ha acontecido.
Que de las constancias obrantes en los expedientes en los que
tramitaron las renegociaciones que culminaron con la aprobación de los
ACUERDOS INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL no surge elemento
alguno que permita acreditar la existencia de deuda – términos
ponderados en tales Acuerdos.
Que, pese a ello, en el Considerando de ambos Acuerdos se plasmaron los
respectivos montos que ABERTIS INFRAESTRUCTURAS SOCIEDAD ANÓNIMA habría
reclamado ante el mencionado Tribunal Arbitral, sin que exista
documentación respaldatoria que otorgue fuerza probatoria concluyente e
irrefutable a tales pretensiones.
Que, en definitiva, la utilización de los respectivos Acuerdos como
vehículos financieros destinados a compensar presuntas deudas resulta
incompatible con el espíritu de la mencionada Ley Nº 17.520.
Que siendo el cobro de la deuda allí reconocida –de manera infundada e
ilegítima– el objetivo principal de los ACUERDOS INTEGRALES DE
RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL, no solo se desvirtúa el objeto de los
Contratos originales, los cuales surgieron de un procedimiento de
contratación mediante el cual se seleccionó la oferta más conveniente
sobre la base de los términos de los Pliegos, cumpliendo con los
principios de igualdad y concurrencia que rigen en materia de
contrataciones públicas, sino también con las previsiones y
obligaciones impuestas por la Ley N° 25.561.
Que con el fin de posibilitar el pago de la deuda reconocida en los
citados Acuerdos, por conducto de su cláusula tercera se extendió el
plazo de vigencia de la concesión hasta el 31 de diciembre de 2030. Sin
perjuicio de ello, se estableció en la cláusula 3.2 de los mismos que
los Contratos se extinguirían anticipadamente cuando los concesionarios
hubieran percibido totalmente la Inversión Neta.
Que bajo esa tesitura, y a los fines de asegurar definitivamente el
pago, en los Acuerdos de marras se establecieron, además,
compensaciones por parte del ESTADO NACIONAL a las Concesionarias en
los supuestos de no cumplimentar el monto de tarifa pretendido.
Que conforme se desprende de los informes elaborados por la DIRECCIÓN
NACIONAL DE VIALIDAD, los importes expresados en el Considerando de los
ACUERDOS INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN CONRACTUAL corresponden a
presentaciones provisorias, los cuales no han sido validados, ni
aplicadas las amortizaciones correspondientes, de modo que no
resultaban computables en esa instancia para ser incorporados al
Registro de Inversiones, toda vez que los mismos debían ser analizados
y sometidos a los procedimientos de control, validación y aprobación
previstos.
Que es doctrina reiterada de la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN que
los informes técnicos que motivan los actos administrativos merecen
plena fe, siempre que sean suficientemente serios, precisos y
razonables, no adolezcan de arbitrariedad aparente y no aparezcan
elementos de juicio que destruyan su valor (Dictámenes 169:199;
200:166; 245:24; 247:180; 252:349; 253:167; 254:77, entre otros).
Que conforme a lo consignado en los considerandos anteriores, los
informes técnicos que brindaron sustento a los Acuerdos respectivos y,
en particular, las hipótesis de trabajo aludidas, no reúnen dichos
requisitos.
Que, en tal sentido, de las distintas piezas y actuaciones que
motivaron la suscripción y posterior aprobación de dichos Acuerdos no
surgen elementos que otorguen certeza sobre la existencia de la deuda
esgrimida como uno de los fundamentos centrales para la celebración de
los mismos.
Que en lo que atañe al objeto de los Decretos Nros. 607/18 y 608/18, el
mismo se apartó abiertamente de los términos que habían sido acordados
en los Acuerdos de Renegociación Contractual aprobados por los Decretos
Nros. 296/06 y 298/06, a su vez encuadrados en la Ley N° 25.561, cuyas
previsiones, como fuera consignado precedentemente, debían formar parte
de los ACUERDOS INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL.
Que, en ese sentido, dentro de las transgresiones a la ley, derivadas
de dicho apartamiento, corresponde destacar la dolarización de los
Contratos de Concesión, en franca colisión con la pesificación
dispuesta por el artículo 8° de la Ley N° 25.561.
Que la renegociación plasmada en los ACUERDOS INTEGRALES DE
RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL contraría las renuncias expresas formuladas
por los mismos Concesionarios en los Acuerdos de Renegociación
Contractual aprobados en 2006, oportunidad en la que desistieron de
reclamar cualquier deuda en dicha moneda.
Que si bien del artículo 7º de la Ley N° 23.928 –texto según el
artículo 4° de la Ley N° 25.561–se desprende que en ningún caso se
admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de
costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no
mora del deudor, con las salvedades previstas en dicha ley, en los
ACUERDOS INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL se observa que la
tarifa a cargo de los usuarios se encuentra destinada principalmente al
pago de una supuesta deuda en DÓLARES ESTADOUNIDENSES más sus
intereses, en la misma moneda, todo neto del impuesto a las ganancias,
por lo que la misma sigue indefectiblemente la evolución de dicha
divisa.
Que además de las redeterminaciones tarifarias anuales que siguen la
dinámica antes mencionada, a los fines de garantizar la obtención de
los fondos reconocidos a las Concesionarias, también se fijó en los
referidos Acuerdos un mecanismo de actualización tarifaria automática
semestral, más una actualización en cada oportunidad que el índice
Coeficiente de Estabilización de Referencia supere el DIEZ POR CIENTO
(10 %), conforme surge de del artículo 4.2 de dichos Acuerdos.
Que la transgresión a las previsiones de la Ley N° 23.928 fue observada
en el propio proceso de aprobación de los respectivos Acuerdos por la
SINDICATURA GENERAL DE LA NACIÓN (SIGEN), la cual expresamente sostuvo
que “...se ha establecido el derecho del concesionario a actualizar
anualmente la Tarifa por aplicación del CER, aspecto que debiera
examinarse en orden a las previsiones de los artículos 7 y 10 de la ley
N° 23.928, modificados por el artículo 4 de la Ley N° 25.561”, conforme
surge del Expediente Nº EX-2018-00647608 -APN-SIGEN.
Que según surge de los informes técnicos producidos por el Órgano de
Control, los mecanismos de modificación tarifaria, tal como se
encuentran previstos en los ACUERDOS INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN
CONTRACTUAL, comenzaron a superar los límites fijados en las bases de
los Contratos de Concesión.
Que, en ese orden de ideas, mediante el artículo 9° del Decreto N°
2637/92 -por medio del cual se establecieron las pautas fundamentales
que regirían el procedimiento de selección que culminó en la Concesión
de los Accesos de referencia- se determinó que la tarifa que debía
pagar el usuario en ningún caso podía superar el valor económico medio
de los servicios prestados. En paralelo, mediante el ya citado inciso 1
del artículo 3º de la Ley N° 17.520 se previó que el nivel medio de las
tarifas no podía exceder al valor económico medio del servicio ofrecido.
Que los Contratos de Concesión de los Accesos Norte y Oeste surgieron
de un procedimiento de Concurso Público Nacional e Internacional
llevado a cabo oportunamente por el ESTADO NACIONAL, a través de los
órganos competentes, donde participaron diferentes proponentes, de los
cuales resultó adjudicatario aquel que presentó la oferta más
conveniente, la cual, a su vez, dio cumplimiento a los estándares
técnicos, económicos y jurídicos previstos en la documentación
contractual. Por tanto, el Contrato de Concesión reflejó, en cada caso,
la oferta presentada conforme a los Pliegos de Bases y Condiciones que
rigieron el procedimiento de selección.
Que si bien a las previsiones plasmadas en los ACUERDOS INTEGRALES DE
RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL se les otorgó la calidad de reajustes, de
acuerdo a la reiterada doctrina de la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA
NACIÓN, los actos poseen la denominación que corresponde a su
naturaleza y no la que le atribuyen las partes (Dictámenes 187:104;
211:470; 242:494) y, en ese sentido, alteraciones de tal dimensión,
magnitud y entidad cualitativa constituyen –en rigor– una nueva
contratación, lo cual transgrede la normativa vigente en materia de
concesiones de obra pública, en particular, lo consignado en el
artículo 4º de la Ley Nº 17.520.
Que, al respecto, el Máximo Tribunal ha entendido que “…la omisión de
la licitación pública, cuando ella es requerida por la ley, vicia de
nulidad absoluta el acto de adjudicación y, por añadidura, el contrato
celebrado con el contratista”, siendo que “…las distintas formalidades
de que se reviste dicho acto constituyen verdaderas garantías para los
intereses en juego, tanto los públicos de la Administración como los
privados de los proponentes” (Fallos: 310:2278).
Que la prescindencia del procedimiento previo de selección no puede
quedar librado al arbitrio del administrador ni extenderse a otros
supuestos que no sean las excepciones previstas en la normativa
aplicable (Fallos 310:2278).
Que la eliminación de la prohibición establecida en los Contratos
originales respecto a la posibilidad de que una misma persona jurídica
pueda ser accionista del Concesionario y de otra empresa titular de
Concesiones Viales otorgadas por el concedente favorece la posición
dominante en los términos de las normas de Defensa de la Competencia y
altera los principios de las contrataciones públicas.
Que, en esa inteligencia, tal modificación vulnera los derechos de los
consumidores y usuarios de bienes y servicios, reconocidos en el
artículo 42 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, el cual establece que “...Las
autoridades proveerán a la protección de esos derechos (...) a la
defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la
calidad y eficiencia de los servicios públicos...”.
Que el artículo décimo sexto de los ACUERDOS INTEGRALES DE
RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL prevé que toda controversia que resulte de
los Contratos de Concesión debe ser sometida a Arbitraje. Así, se deja
totalmente de lado el fuero Contencioso Administrativo Federal,
jurisdicción natural para la resolución de controversias en las que el
Estado es parte, por lo que se vulnera una de las prerrogativas
esenciales del ESTADO NACIONAL como lo es la de fijar la jurisdicción.
Que, asimismo, se establece, en franca violación a lo previsto en el
Título IV de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N°
19.549, que resulta facultativo para las Concesionarias el agotamiento
previo de la vía administrativa para cualquier reclamo ante el ESTADO
NACIONAL.
Que al respecto, y según se desprende de la compulsa de los expedientes
en los cuales tramitaron los ACUERDOS INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN
CONTRACTUAL, lo acordado en dicha instancia se entendió como un
“acuerdo transaccional” tendiente a restablecer el equilibrio
financiero. Sin embargo, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
1644 del CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, no puede transigirse
sobre derechos en los que está comprometido el orden público, ni sobre
derechos irrenunciables –como lo son las prerrogativas y/o facultades
de la Administración–.
Que, por consiguiente, se modificó por acuerdo de partes lo previsto en
la normativa vigente como requisito destinado a posibilitar a la
Administración Pública la revisión de sus propios actos, sus
decisiones, permitir el control por parte de los órganos superiores de
la actividad de los inferiores y crear espacios de conciliación entre
el Estado y el particular.
Que si bien las disposiciones del referido CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE
LA NACIÓN son aplicables analógicamente en la esfera del Derecho
Administrativo, ello es así con las discriminaciones impuestas por la
naturaleza de lo que constituye la sustancia de este último (Fallos
190:142, 304:919 y 310:1578, entre otros).
Que en materia de contratos públicos, la Administración se encuentra
sujeta al principio de legalidad, el cual desplaza la plena vigencia de
la regla de la autonomía de las partes, en relación con el objeto de
tales acuerdos, a contenidos impuestos normativamente, de los cuales
las personas públicas no se hallan habilitadas a disponer sin expresa
autorización legal (Fallos 316:3169).
Que, en paralelo, el Máximo Tribunal ha entendido que “...el principio
de la autonomía de la voluntad de las partes se relativiza en el ámbito
de los contratos administrativos, pues aquéllas están, de ordinario,
subordinadas a una legalidad imperativa…”, toda vez que “...aunque en
principio pueda resultar indiferente a la ley el modo como los
particulares arreglan sus propios negocios, no lo es la manera en que
los funcionarios administran los asuntos públicos” (Fallos 321:174).
Que respecto a la prórroga de jurisdicción en tribunales arbitrales, si
bien dicha posibilidad se incluyó en los Contratos de Concesión
aprobados por el Decreto Nº 1167/94, en ese entonces se distinguió
entre controversias que serían resueltas en el fuero Contencioso
Administrativo Federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y aquellos
que podrían ser resueltos en instancia arbitral, de acuerdo a lo
previsto en los apartados 23.1. y 23.2. de la cláusula vigésimo tercera
de los mencionados instrumentos.
Que además de resultar potestativo para las partes, solo podían
someterse a arbitraje los “...conflictos no derivados del ejercicio del
Poder de Policía…”.
Que en los ACUERDOS INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL se dispuso,
sin fundamentación, que toda controversia entre las partes, derivada
del Contrato de Concesión o que guarden relación con el mismo, sería
resuelta definitivamente mediante un procedimiento arbitral, llevado a
cabo de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional, lo que significó la renuncia a la soberanía
jurisdiccional del ESTADO NACIONAL.
Que el ex-MINISTERIO DE HACIENDA no rubricó los decretos en cuestión en
orden a lo expresado por la SECRETARÍA LEGAL Y ADMINISTRATIVA de su
jurisdicción, quien afirmó que en tanto “...la renegociación bajo
examen exceda el alcance de la conclusión de una renegociación basada
en la ley 25.561 se entiende que esta cartera carecería de competencia
para participar por tratarse de un contrato ajeno a su órbita”.
Que del artículo 4º de la Ley N° 25.790 surge que del PODER EJECUTIVO
NACIONAL debía remitir las propuestas de los Acuerdos de Renegociación
al HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN, en cumplimiento de la intervención
de la Comisión Bicameral de Seguimiento prevista en el artículo 20 de
la Ley N° 25.561.
Que, pese a ello, de la compulsa de los expedientes por los cuales han
tramitado los ACUERDOS INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL no surge
que se haya dado cumplimiento a dicho precepto ni al plazo previsto en
dicha norma.
Que en lo que concierne a la motivación de los Decretos Nros. 607/18 y
608/18 –esto es, la explicitación de las razones que inducen a emitir
el acto– y que, de forma refleja permiten conocer tanto su causa, es
decir los antecedentes de hecho y de derecho que lo sustentan, como la
finalidad perseguida, se desprende de la lectura de los citados
Acuerdos que el ESTADO NACIONAL se obligó a garantizar ingresos a las
Concesionarias.
Que dichos ingresos, conforme surge del informe económico financiero
elaborado en el ámbito de la DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD, ascienden
a la suma de, al menos, DÓLARES ESTADOUNIDENSES MIL SETECIENTOS OCHENTA
MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS DIEZ (USD
1.780.736.910).
Que no existe constancia alguna en los trámites administrativos
efectuados en las actuaciones donde tramitaron los ACUERDOS INTEGRALES
DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL que permita verificar la existencia de una
deuda, de qué forma se arribó a la suma consignada como “Inversión
Bruta”, ni cuáles fueron los criterios para fijar la tasa de interés
del OCHO POR CIENTO (8 %) anual capitalizable, y menos aún se justificó
de modo alguno el motivo por el cual los mencionados créditos se
fijaron en DÓLARES ESTADOUNIDENSES.
Que de acuerdo a lo expresado con anterioridad, tampoco existe
documentación respaldatoria que otorgue certeza de los importes
reclamados por ABERTIS INFRAESTRUCTURAS SOCIEDAD ANÓNIMA ante el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones y que,
pese a ello, se encuentran expresamente consignados en el Considerando
de ambos ACUERDOS INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL como uno de
los fundamentos centrales que motivaron la suscripción de dichos
Acuerdos.
Que aun cuando en los referidos Acuerdos se expresa que las
Concesionarias limitan sus pretensiones a los montos antes mencionados,
se les han reconocido diversos ingresos adicionales, que no computan
para cancelar la deuda reconocida.
Que el ingreso más trascendente no considerado en el Plan Económico
Financiero es el correspondiente a las Áreas de Servicio, que
representan, para el plazo remanente de Concesión, la suma de DÓLARES
ESTADOUNIDENSES VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL
DOSCIENTOS SETENTA Y UNO (USD 22.562.271) para la firma GRUPO
CONCESIONARIO DEL OESTE S.A. y DÓLARES ESTADOUNIDENSES CIENTO
VEINTITRÉS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS
TREINTA Y TRES (USD 123.693.433) para la empresa AUTOPISTAS DEL SOL
S.A., la cual, en paralelo, posee en este concepto también ingresos por
la suma de PESOS QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS
NOVENTA Y SEIS MIL CATORCE ($569.896.014).
Que estos mayores ingresos tampoco se encuentran justificados en el
trámite de aprobación de los ACUERDOS INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN
CONTRACTUAL y representan el NUEVE POR CIENTO (9 %) y el VEINTICINCO
POR CIENTO (25 %), respectivamente, del monto consignado como capital
en los mismos (“Inversión Neta”).
Que conforme fuera expresado con anterioridad, los informes en los
cuales se justificaría la razonabilidad de los montos se presentan como
“hipótesis de trabajo” basadas en pautas que no consideran la totalidad
de los elementos que inciden sobre la ecuación económico-financiera de
las Concesiones; asimismo, en ninguna de dichas hipótesis de trabajo se
explica o consigna el motivo por el cual el Plan Económico Financiero
dejó de ser una herramienta de seguimiento de la rentabilidad para
convertirse en una que la asegure.
Que no existe sustento técnico que explique la eliminación del riesgo
empresario, que acontece cuando, sin importar el mayor o menor
tránsito, la tarifa igualmente debe asegurar la totalidad de ingresos
que cancelen los montos fijados en los Acuerdos.
Que en lo que atañe a la finalidad prevista en los términos del inciso
f) del artículo 7º de la Ley Nº 19.549, esta debe ser el resultado de
las normas que otorgan las facultades pertinentes al órgano emisor.
Que, en tal sentido, la citada normativa prohíbe que el administrador
persiga otros fines, públicos o privados, distintos de los que
justifican el acto, su causa y objeto, estableciendo la nulidad
absoluta e insanable de todo acto portador de un vicio de tal índole.
Que, en ese orden, el pago de una presunta e inexistente deuda como
objetivo principal, tal como surge expresamente de los Considerandos de
los ACUERDOS INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL -donde se
establece que el “...objetivo principal de esta Renegociación
Contractual es restablecer el equilibrio económico financiero del
CONTRATO DE CONCESIÓN para que el CONCESIONARIO pueda recuperar su
inversión y ejecutar obras fundamentales para mejorar la
transitabilidad del ACCESO…”-, se aleja de la finalidad pública de todo
Contrato de Concesión de Obra Pública.
Que en materia de contratos administrativos, el objetivo siempre debe
orientarse al cumplimiento de la finalidad pública de la prestación
acordada.
Que de la compulsa de los elementos producidos en la revisión de los
Acuerdos de que se trata surge que los medios adoptados con el objeto
de restablecer el equilibrio económico financiero de los Contratos de
Concesión resultan desproporcionados con relación a ese fin, en tanto
transgreden el ordenamiento jurídico vigente.
Que el HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN al sancionar la Ley N° 25.790
tuvo en miras el respeto de las pautas originalmente previstas en los
Contratos de Concesión, toda vez que estableció que toda enmienda
transitoria relativa a aquellos que se aprobara, como los Acuerdos de
2006, debía tenerse en consideración dentro de los términos de los
Acuerdos Definitivos a los que se arribare con las empresas
concesionarias.
Que, asimismo, el propio PODER EJECUTIVO NACIONAL, en instancia de
adjudicar los respectivos Contratos de Concesión, determinó que
cualquier modificación a dichos instrumentos debía ser congruente con
los documentos que rigieron el Concurso Público, en clara sintonía con
los principios de congruencia, igualdad y transparencia, entre otros,
que rigen los Contratos Administrativos.
Que, en igual sentido, las modificaciones introducidas por los Acuerdos
de Renegociación Contractual –instrumentos que contemplaron las
previsiones de la Ley Nº 25.561– también integran la documentación
contractual y debían necesariamente formar parte de los ACUERDOS
INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL, dado que, conforme fuera
expuesto precedentemente, la Ley Nº 25.790 así lo estableció.
Que conforme fuera manifestado en considerandos anteriores, de las
diversas constancias e informes elaboradas por la Autoridad de
Aplicación surge que la finalidad prevista en las normas reseñadas se
ha desviado de los cauces legítimos, viciando los decretos aprobatorios
en tal sentido.
Que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN ha sostenido que “...el
sometimiento del Estado moderno al principio de legalidad, lo
condiciona a actuar dentro del marco normativo previamente formulado
por ese mismo poder público que, de tal modo, se autolimita. El
ejercicio de tal poder, por ende, no puede desvincularse del orden
jurídico en que el propio Estado se encuentra inmerso...” (Fallos
315:2771).
Que, como consecuencia del mentado sometimiento, resulta indudable que
la Administración debe velar por la plena observancia del ordenamiento
jurídico y, de corresponder, por el restablecimiento de la legalidad
lato sensu vulnerada, encontrándose facultada -de oficio o a pedido de
parte- a revisar sus actos de conformidad con lo que dicta el principio
de juridicidad que debe presidir la actuación administrativa
(Dictámenes 244:648, 253:038, 275:241, entre otros).
Que, desde ese vértice, el Máximo Tribunal ha sostenido que si bien se
presume que toda la actividad de la Administración guarda conformidad
con el ordenamiento jurídico y que dicha presunción subsiste en tanto
no se declare lo contrario por el órgano pertinente (Fallos 319:1477);
si dicha actividad es ilegal debe rectificarse, en primer término, por
la propia Administración pública y, a falta de ella, por el órgano
jurisdiccional competente (Fallos 315:2771).
Que, en esa misma línea, la potestad revocatoria de la Administración
encuentra fundamento en la necesidad de restablecer sin dilaciones el
imperio de la juridicidad, comprometida por la existencia de un acto
afectado de nulidad absoluta y que, por esa razón, carece de la
estabilidad propia de los actos regulares y no puede generar
válidamente derechos subjetivos de los particulares frente al orden
público interesado en la vigencia de la legalidad (Fallos 250:491 y
302:545, entre otros).
Que, sin embargo, solo se puede impedir la subsistencia de aquellos
actos irregulares que se encuentren firmes y consentidos, y que sean
generadores de derechos subjetivos en cumplimiento,”...requiriendo el
auxilio judicial, mediante el proceso de lesividad a que se refieren
los arts. 17 in fine y 26 de la Ley 19.549” (Fallos 314:322).
Que toda vez que la aprobación de los ACUERDOS INTEGRALES DE
RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL, efectuada por el PODER EJECUTIVO NACIONAL a
través de los mencionados Decretos Nros. 607/18 y 608/18, se encuentra
firme y consentida y ha generado derechos subjetivos que se están
cumpliendo, resulta necesaria la declaración de lesividad de los
mencionados decretos y la consecuente promoción de la acción judicial a
efectos de obtener su anulación y, por extensión, de los Acuerdos, en
tal instancia.
Que en igual postura, tanto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
como la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN entienden que la acción de
lesividad tiene por objeto esencial el restablecimiento del imperio de
la juridicidad vulnerada por un acto viciado de nulidad absoluta pero
que, por haber generado prestaciones que están cumpliéndose, su
subsistencia y efectos solo pueden enervarse mediante declaración
judicial (Fallos 314:322, entre otros y Dictámenes 307:167).
Que, asimismo, el Máximo Órgano Asesor del PODER EJECUTIVO NACIONAL
sostiene que los límites a la revocación de oficio del acto
administrativo irregular que establece el ordenamiento jurídico –que
haya generado prestaciones que se estén cumpliendo– son una
“…limitación, prudente, a prerrogativas de la Administración, que deben
ejercerse dentro del preceptivo carril de un procedimiento
administrativo, al cabo del cual se dicte el acto que revoque de oficio
el anterior (si así se dan las circunstancias), o bien lo declare
lesivo al orden jurídico, suspenda sus efectos en ejercicio de lo
normado en el artículo 12 de la misma Ley, e instruya para que se
proceda al inicio de la acción judicial de nulidad” (Dictámenes
307:167).
Que, en consecuencia, precisó que ante un acto administrativo irregular
estable se debe dictar una resolución que “...declare expresamente que
la Administración considera nula y perjudicial al interés público la
resolución cuya nulidad se propone demandar” (Dictámenes 307:167).
Que de ningún modo puede tolerarse la subsistencia de un acto
irregular, máxime cuando este genera a favor de un particular un
derecho subjetivo en violación al orden público administrativo, que se
traduce en un perjuicio económico para el ESTADO NACIONAL y para los
usuarios.
Que corresponde, entonces, el dictado de un acto administrativo que
declare la lesividad de los decretos aprobatorios de los ACUERDOS
INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL y que instruya a la DIRECCIÓN
NACIONAL DE VIALIDAD, en su carácter de Autoridad de Aplicación de los
contratos de concesión correspondientes a los Accesos Norte y Oeste a
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la promoción de la respectiva
acción judicial de nulidad.
Que, en efecto, la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN entiende que son
los organismos con competencia específica en la cuestión analizada los
que se presumen con conocimiento especializado en las materias de su
incumbencia (Dictámenes 200:21, 203:58, 208:16, 210:337) por contar
estos, por su mayor inmediatez, con los antecedentes y elementos
necesarios para la elucidación de las cuestiones a examinar (Dictámenes
205:160).
Que, contrariamente a lo sostenido por las Concesionarias, la presente
medida no posee entidad suficiente para alterar por sí y ante sí los
derechos subjetivos en cumplimiento que han generado los decretos
firmes y consentidos, aprobatorios de los referidos Acuerdos. En
efecto, el mecanismo idóneo para plantear la nulidad de los mencionados
instrumentos es recurrir al auxilio de los estrados judiciales.
Que en virtud de lo precedentemente consignado, deviene pertinente
comunicar el presente a la OFICINA ANTICORRUPCIÓN, a la PROCURADURÍA DE
INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS, a la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA
NACIÓN, a la AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a la SINDICATURA GENERAL
DE LA NACIÓN, al MINISTERIO DE ECONOMÍA, al MINISTERIO DE OBRAS
PÚBLICAS y a la DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD.
Que los Servicios Jurídicos Permanentes de la DIRECCIÓN NACIONAL DE
VIALIDAD y del MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS han tomado la intervención
de su competencia.
Que la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN se ha expedido en las actuaciones.
Que la presente medida se dicta en el marco de las atribuciones
conferidas por el artículo 99, inciso 1 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL y
por los artículos 14, inciso b) y 17 de la Ley N° 19.549 y sus
modificatorias.
Por ello,
EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA
DECRETA:
ARTÍCULO 1º.- Decláranse lesivos al interés general, en virtud de la
existencia de graves vicios que afectan a su legitimidad, los Decretos
Nros. 607 y 608 del 2 de julio de 2018, respectivamente, aprobatorios
de los Acuerdos Integrales de Renegociación Contractual de los
Contratos de Concesión del Acceso Norte (CONVE-2018-31347565-APN-MTR) y
del Acceso Oeste (CONVE-2018-31340848-APN-MTR) a la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, en virtud de lo expuesto en el considerando de la
presente medida.
ARTÍCULO 2º.- Instrúyese a la DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD a
interponer, por conducto de sus órganos dependientes, la pertinente
acción de lesividad con el objeto de obtener la declaración judicial de
nulidad de los actos citados en el artículo 1°.
ARTÍCULO 3º.- Comuníquese la presente medida a la OFICINA
ANTICORRUPCIÓN, a la PROCURADURÍA DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS, a
la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN, a la AUDITORÍA GENERAL DE LA
NACIÓN, a la SINDICATURA GENERAL DE LA NACIÓN, al MINISTERIO DE
ECONOMÍA, al MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS y a la DIRECCIÓN NACIONAL DE
VIALIDAD.
ARTÍCULO 4º.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.
FERNÁNDEZ - Juan Luis Manzur - Gabriel Nicolás Katopodis
e. 15/09/2022 N° 73431/22 v. 15/09/2022