Bs. As., 15/11/2001

VISTO el Expediente N° 5602 del Registro del ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS (ENARGAS), lo dispuesto en la Ley N° 24.076, su Decreto Reglamentario N° 1738/92, y el Anexo I Punto X del Régimen de Penalidades del Decreto N° 2460/92; y

CONSIDERANDO:

Que mediante la Resolución ENARGAS N° 2252 esta Autoridad Regulatoria sancionó a DYCASA S.A. - PERALES AGUIAR S.A.C.I.C. - U.T.E. (UTE) con una multa de PESOS QUINCE MIL ($ 15.000) por su grave responsabilidad con relación al accidente acaecido el día 19 de noviembre de 1999, en virtud de no haber cumplimentado lo indicado en el Plan de Prevención de Daños de la Licenciataria.

Que la UTE efectuó una presentación el 5 de abril de 2001, solicitando vista de las actuaciones, fundándolo en la circunstancia de que ello es indispensable para interponer contra la Resolución indicada, los recursos o acciones que correspondan.

Que en ese mismo escrito interpuso contra la Resolución ENARGAS N° 2252 del 27 de marzo de 2001; un Recurso de Reconsideración por ser nula de nulidad absoluta y solicitó la suspensión de los efectos del acto, porque el mismo afecta al interés público, ya que importa la intromisión en la ejecución de una obra pública provincial; en los perjuicios graves que la imposición de la multa ocasiona a esa UTE; y por tratarse, finalmente, de un acto nulo de nulidad absoluta conforme fuera señalado precedentemente (art. 12 de la Ley de Procedimientos Administrativos 19.549).

Que iniciando la exposición de fundamentos del recurso, destacó que contrariamente a lo sostenido en el acto administrativo en cuestión (considerando 7°), no le consta que haya sido debidamente notificada de la imputación respectiva, circunstancia ésta que constituye una clara violación al debido proceso adjetivo puesto que no se le habría dado la oportunidad de ser oída previo a la imposición de la sanción correspondiente, afectando de esta manera su derecho de defensa (art. 18 de la Constitución Nacional).

Que por su parte el 10 de mayo de 2001 realizó otra presentación, indicando que la misma no implica reconocimiento de jurisdicción del ENARGAS sobre la UTE y que mantiene en todos sus términos el recurso antedicho y sus remisiones, que da por reproducidos como integrante del mismo, por razones de brevedad.

Que aclara además que para el hipotético e improbable supuesto de que se resolviera en forma contraria a lo solicitado en el mencionado recurso, interpone contra la ya mencionada resolución, recurso de Alzada en los términos de los artículos 70 de la ley 24.076 y 94 del reglamento de procedimiento administrativo, decreto N° 1759/72 t.o. 1991.

Que finalmente, adelanta su solicitud de que se disponga la inmediata suspensión de los efectos de la RESOLUCION ENARGAS N° 2252 del 27/03/01 del ENARGAS (art. 12, 2° párrafo, de la ley 19.549).

Que previo a introducirse en el fondo de la cuestión, la recurrente efectúa un relato de los antecedentes del caso, y de la propia UTE, lo que damos aquí por reproducido en mérito a la brevedad.

Que así las cosas, comenzó su argumentación destacando que de las constancias del expediente no surge que se haya notificado a la UTE conforme las previsiones contenidas en el Capitulo V del decreto 1759/92, puesto que el acuse de recibo obrante a fs. 121 no certifica el contenido de dicha comunicación, sino tan sólo que aquélla se ha recibido (CNFed. Conf. Adm., sala I, 28/6/85, "Frigorífico Rioplatense", Jurisprudencia Aduanera, N° 2528, p.370; í., sala IV, 20/5/88, Amensur, ED 134-777; íd., 17/4/84, "Di Stéfano", en el mismo sentido Hutchinson, Tomás, "Régimen de Procedimientos Administrativo", Buenos Aires 1998, pág. 278).

Que continuó indicando que sin perjuicio de ello, el ENARGAS prosiguió con el procedimiento en cuestión y dictó la resolución que recurre omitiendo, de ese modo, brindarle la posibilidad de esgrimir los argumentos que le permitan ejercer ampliamente su derecho de defensa, lo que a su entender constituye una manifiesta violación a la garantía constitucional de defensa en juicio amparada por el art.18 de la Carta Magna.

Que finalizó su exposición sobre este tópico aseverando que este vicio en el procedimiento seguido por el ente regulador produce, por sí solo, que el acto dictado en consecuencia resulte nulo de nulidad absoluta (art. 14 inc. b) de la ley 19.549), debiendo, por ello, proceder a su inmediata revocación.

Que asimismo, consideró que el ENARGAS no puede sancionar a la UTE porque no existe norma que le otorgue competencia para ello, fundando tal aseveración en la circunstancia que no existe fundamento normativo alguno para la aplicación de la sanción a la UTE, lo que torna al acto administrativo como inválido (art.14 inc. b) de la ley 19.549).

Que sostuvo la recurrente que aun cuando el ENARGAS consideró aplicable a la UTE las disposiciones del artículo 71 que alude a las "... violaciones o incumplimientos de la presente ley y sus normas reglamentarias... en ninguna parte de la resolución N° 2252 identifica las normas supuestamente incumplidas o inobservadas, aludiendo sólo a un Plan de Prevención de Daños emanado de la propia Licenciataria que en modo alguno constituye una norma reglamentaria dictada por autoridad pública.

Que concluyó su exposición argumental sobre el tema, expresando que de lo expuesto se deriva la existencia de un vicio en la causa de la RESOLUCION ENARGAS N° 2252 que la descalifica como acto administrativo válido, tornándola nula de nulidad absoluta (art. 14 inc. b) ley 19.549).

Que por otra parte, la recurrente aseveró que no es un "tercero no prestador"’ en los términos del artículo 71 de la ley 24.076.

Que a fin de analizar la inaplicabilidad de la citada norma en el presente caso, destaca la UTE —en primer término— que el examen de la ley 24.076 permite comprobar que dicho sistema legal versa, sustancialmente, sobre el transporte y distribución de gas, vale decir sobre los sujetos prestadores, que son los transportistas y distribuidores (conf. en la ley citada - verbigracia arts. 1, 4, 9, 11, 12, 52 incisos o y t, 85, 88, 93, etc.; en la reglamentación por decreto 1738/92, art. 1 incisos 1 y 3, art. 2 incisos 4, 6 y 7, arts. 4, 18, 19, 26, 52, etc).

Que además consideró que la ley 24.076 se refiere a otros sujetos de la ley o terceros no prestadores, como son los comercializadores, almacenadores, consumidores que contraten directamente con el productor, productores, captadores y procesadores; así verbigracia en sus arts. 9, 12, 14, 16, 26, 71, siendo ellos los terceros no prestadores a quienes corresponde aplicar las sanciones del citado artículo 71.

Que así las cosas, la recurrente arribó a la conclusión de que en ninguno de ambos grupos puede ser incluida, autocalificándose como tercero no usuario, totalmente ajeno a la industria a quien no le alcanzan las facultades sancionatorias de ENARGAS.

Que mencionó por su parte que las facultades de ENARGAS en protección de los consumidores sólo son ejercitables frente a los prestadores y, en general, frente a sujetos de la ley propiamente dichos, que por ello tampoco corresponde invocar lo relativo a la seguridad pública para conseguir que el ENARGAS extienda sus facultades sancionatorias más allá de las que tiene por ley, porque tal seguridad es razón de su facultad sancionatoria sólo respecto de los sujetos de la ley —transportistas, distribuidores, comercializadores, almacenadores y consumidores que contraten directamente con el productor (cf. Art. 9, párr. 21).

Que aseguró asimismo que no es admisible, que el ENARGAS se autoatribuya jurisdicción sobre todo ilícito de cualquier manera relacionado con el servicio de gas, sin reparar en que la UTE no queda inmune sino sometida a las pertinentes jurisdicciones de la Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires y del Poder Judicial ya que ello importaría extender su competencia fuera de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico en abierta contradicción con un régimen de Estado de Derecho.

Que entendió la recurrente que el criterio sustentado por el ENARGAS en el sentido de que todo ilícito que de cualquier manera se vincule o se pueda vincular con la industria del gas cae bajo su competencia, se podría llegar hasta el absurdo, por ejemplo, de admitir que en un accidente de tránsito entre un tercero que omitió respetar una luz roja y una unidad de una empresa prestadora del servicio de distribución de gas natural que se dirigía a atender un reclamo de un usuario podría ser materia de competencia del ENARGAS y, por ende, resultar facultado dicho organismo para sancionar por su infracción a dicho tercero en tanto entorpeció con su conducta, de alguna manera, la correcta y oportuna prestación del servicio involucrado. Ya que, en definitiva, se trató de una conducta ilícita que afectó al servicio de gas.

Que consideró entonces que de lo expuesto, se deriva que las facultades sancionatorias de ENARGAS no pueden excederse de su marco legal. Asimismo, continuó su exposición indicando que el art. 52, inciso a, de la ley 24.076 se lo dispone expresamente: "... en el ámbito de su competencia...’. La delimitación resulta asimismo del art. 3 de la ley 19.549.", por lo que consideró que resulta inaplicable a la UTE el artículo 71 de la ley 24.076, en el que el ENARGAS funda la atribución de responsabilidad a ella por no revestir ésta el carácter de tercero no prestador, sino de simple tercero no usuario y totalmente ajeno a la industria gasífera.

Que dijo también que dicha circunstancia se desprende de la propia letra del artículo mencionado, el cual fija que las sanciones allí previstas requieren, como presupuesto de aplicación, que los sujetos a quienes vayan dirigidas se encuentren de alguna manera vinculadas con el servicio o industria del gas y, por consiguiente, sobre los que el ENARGAS puede ejercer sus facultades de policía y regulación. Atribuciones que, desde ya, no posee respecto de los restantes terceros no usuarios, como su parte.

Que finalizó su exposición sobre este tópico aclarando que tampoco podría interpretarse que el artículo de examen resulta comprensivo de otros terceros que en modo alguno se vinculan con la industria gasífera, aplicándose a éstos, dentro de las sanciones allí contempladas, la de multa únicamente, puesto que esta interpretación resulta claramente ilógica e ilegítima, por cuanto pretendería aplicar las previsiones de un artículo a una categoría de sujetos respecto de los cuales sólo podría efectivizarse sólo una de las sanciones allí contempladas, violando de esa manera expresas garantías constitucionales al sustraer a su parte de quienes resultan ser sus jueces naturales (art. 18 de la Constitución Nacional).

Que en otro orden de ideas, la recurrente también ha manifestado que el acto que impugna ha sido dictado por el ENARGAS con carencia absoluta de competencia, puesto que al sancionarla ha violado un principio general del Derecho Administrativo como ser el principio de especialidad de la competencia, el que ha sido sostenido por diversos fallos.

Que entendió entonces la UTE que cualquier organismo de la administración pública por este principio de especialidad, debe ser competente para poder actuar y que dicha competencia debe ser conferida por una norma jurídica y que por tanto al no haber norma de habilitación para ENARGAS, las actuaciones llevadas en el caso ante él no lo habilitan, lo que no se puede sanear (arts 3, 7 y 14 de la ley 19.549; Hutchinson, Tomás, "Régimen de Procedimientos Administrativos", ed. Astrea, Buenos Aires 1992, págs. 55/58, 739 121).

Que indicó además que la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente sobre la incompetencia del ENARGAS con el criterio de ceñir su actuación a su estricto ámbito normativo, que parecería pretender ampliar por sí solo. Así verbigracia Cám. Nac. Apelaciones Conf. Adm. Fed.: sala IV in re "Municipalidad de Villa Constitución c/ENARGAS" del 29.12.95 (con motivo de un conflicto acerca de la validez de un gravamen que afecte la ocupación o uso del dominio público sólo se puede resolver por una sentencia judicial y ENARGAS debe limitarse a autorizar su traslado a la tarifa, con cita de la sala 11 in re "Metrogas S.A. c/ENARGAS del 9.11.94); sala I in re "Transportadora del Gas del Norte S.A. c/ENARGAS" del 15.3.96 (con referencia a un impuesto provincial de ingresos brutos); sala III in re "Gasnor S.A. c/ Municipalidad de S.M. de Tucumán del 19.5.96; sala I in re "Transportadora de Gas del Sur S.A. c/ ENARGAS del 21.8.96; sala I in re "Autopistas del Sol c/ENARGAS" del 5.5.98 (con relación a la competencia del ente regulador para determinar a quién correspondía hacerse cargo de los costos emergentes de la remoción de un gasoducto).

Que asimismo destacó que los entes no pueden hacer siempre todo lo necesario como podría desprenderse de la letra de las normas de creación, porque no todo lo necesario es legítimo (cf. Comadira, Julio R., "Derecho Administrativo", ed. Abelado Perrot, Buenos Aires 1996, pág. 238), ello así porque la competencia es, a la vez, una autorización y una limitación, admitiéndose asimismo que lo prohibido como incapacidad al órgano o ente administrativo puede ser también tácito o implícito (cf. Linares, Juan F. "Competencia Administrativa y Prohibiciones Implícitas", R.A.D.A. N° 2, pág. 33; en sentido similar del Burgo y Marchan, Angel M., "El Principio General de Competencia en Derecho Administrativo (con un estudio preliminar sobre el Poder), Madrid 1990, pág.322; Comadira, Julio R. op. cit., pág. 238).

Que consideró la impugnante que según el criterio sustentado por el ente regulador, aquél bien podría reemplazar el control que sobre los sujetos de la industria gasífera realiza la Administración Federal de Ingresos Públicos en materia impositiva, o la Superintendencia de Riesgos de Trabajos en materia de seguridad y salubridad laboral, entre otros ejemplos.

Que agregó además que con similar criterio, la doctrina ha afirmado que las competencias atribuidas deben ser interpretadas restrictivamente, no debiendo extenderla a otros supuestos que los expresamente contemplados en la ley (cf. Agustín Gordillo: "Enargas: Interpretación restrictiva de su jurisdicción," LL: Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 27 de mayo de 1996, pág. 25).

Que concluyó sobre este tópico indicando que las normas que atribuyen competencia no pueden interpretarse en forma excesivamente amplia de modo tal de otorgar al ENARGAS una "competencia" prácticamente ilimitada, puesto que ello causaría serios conflictos de competencia respecto de otros organismos, incluso con la Justicia. En consecuencia consideró la UTE que resulta patente la ilegitimidad que afecta el acto administrativo recurrido, puesto que en su dictado, el ENARGAS, ha extendido en forma unilateral y sin una ley que lo habilite, su competencia más allá de los límites establecidos en el Marco Regulatorio del Gas, correspondiendo entonces su revocación en virtud de resultar nulo de nulidad absoluta (art. 14 inc. b de la ley 19.549).

Que no obstante lo antedicho y para el caso que el ENARGAS considerase que es competente, la UTE manifestó no estar de acuerdo con la calificación de responsable del hecho dañoso expuesta en la resolución que impugna, fundando tal aseveración, en la circunstancia que en cumplimiento de disposiciones contractuales que la vinculan con la Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires para la ejecución de la obra Ruta Provincial N° 6 Tramo VIII, cursó a la Licenciataria de la zona diversas comunicaciones antes de que las tareas se iniciaran, a fin de que esta empresa realizara, en tiempo y forma, los trabajos de retiro, remoción, protección y/o traslado de sus instalaciones que afectaran o pudieran ser afectados como consecuencia de las obras a realizar, razón por la cual la Licenciataria le remitió una serie de planos generales correspondientes a las citadas instalaciones.

Que relató además que por fax del 09/10/99 le solicitó a la Distribuidora —atento el inminente inicio de los trabajos— la presencia de personal suyo para prever posibles daños a sus instalaciones y evacuar las dudas que se pudieran tener sobre la ubicación de éstas.

Que continuó expresando que de lo antedicho surge que su actuación se adecuó en todo momento a las previsiones del Procedimiento NT-1 402-BAN Instrucciones y Recomendaciones para Tareas de Excavación y Movimiento de Suelos en la Vía Pública, remitida por GAS NATURAL BAN S.A. (BAN) en tanto exige la solicitud de información a la Distribuidora sobre las cámaras existentes en el área afectada por la obra a ejecutarse.

Que destacó que según se aprecia de los planos entregados en su oportunidad, individualizado como ZAA 28c. (fs. 57), resulta claro de que el caño involucrado en el hecho aquí investigado es ubicado a más de 15 metros del lugar donde este último se produjo.

Que aseguró la UTE que en dicho lugar se encontraba realizando un terraplén en una zona de bañados totalmente anegada, produciéndose el impacto con el ducto de gas al intentar salir del lugar, luego de que la maquinaria se encajara a raíz de la gran cantidad de barro existente y que la única referencia que se tenía sobre la ubicación del caño en cuestión era la información brindada por la propia Distribuidora en sus planos, que situaban al conducto a más de 15 metros de donde en realidad se lo encontró.

Que entendió la recurrente que de ello se desprende que en modo alguno puede imputársele responsabilidad por el hecho acaecido, puesto que no obstante adecuar su conducta a las previsiones sobre seguridad aplicables al caso, y a fin habiendo obrado con la debida diligencia y previsión que las circunstancias requerían, de todos modos se topó con una instalación que, de acuerdo a las informaciones brindadas por quien tiene a cargo su explotación, no debía encontrarse allí.

Que consecuentemente la UTE consideró que la resolución impugnada adolece de un grave error de concepto ya que confunde el hecho directo generador de la rotura del caño con el o los hechos u omisiones que provocaron el siniestro.

Que prosiguió su exposición indicando que la máquina que colisionó con el caño realizaba trabajos de regularización del terreno propios de la obra vial en un lugar donde, de acuerdo a los planos suministrados, no existía gasoducto alguno y que por ello tampoco podría decirse que la UTE estaba realizando trabajos con maquinaria pesada en la zona del gasoducto, en violación de normas de seguridad, puesto que, atento la citada omisión de los planos, ella no podía saber en ese momento que la máquina podía estar trabajando en forma antirreglamentaria.

Que resaltó además que luego de producido el accidente, la propia Licenciataria de la zona tuvo dificultades en ubicar las instalaciones a su cargo involucradas en aquél, realizando varias perforaciones hasta poder dar con el caño en cuestión, circunstancia ésta que no debería producirse si aquellas se encontraran según lo consignan sus propios planos.

Que sostuvo también que no se le puede imputar la no realización de sondeos y señalización de la cañería enterrada conforme lo exige el procedimiento individualizado como NT-1402-BAN Instrucciones y Recomendaciones para Tareas de Excavación y Movimiento de Suelos en la Vía Pública, puesto que según se desprende de su parte pertinente "Señalización y sondeo de la cañería enterrada" "... Previo al inicio de las tareas con máquinas se realizarán los sondeos de la cañería enterrada"... cuyo distanciamiento no sea menor de 15 metros y realizado manualmente... ", dado que según la información suministrada por el titular del gasoducto, el mentado ducto distaba más de 15 metros del lugar donde se realizaban los trabajos.

Que por otro lado, puso de resalto que previo a la ocurrencia del accidente, GAS NATURAL BAN S.A. no realizó sondeo ni medición alguna en el lugar del suceso que permitiera verificar la inexactitud de los planos remitidos a la UTE, ya que como surge de la fecha del acta de detección de interferencias acompañada por la propia Distribuidora, dichas tareas se produjeron con posterioridad a dicho hecho.

Que destacó además que el día en que se produjo el hecho, no se encontraban en la obra inspectores de la firma antes citada, a pesar de constituir su obligación como bien señala la Resolución ENARGAS N° 2252.

Que asimismo calificó como inexacta a la afirmación de GAS NATURAL BAN S.A. en el sentido de que la UTE no habría respetado el plazo de treinta días consignado en la nota de fecha 05/11/99 para que aquélla dispusiera el corrimiento del caño en cuestión, por cuanto los trabajos que se estaban desarrollando en ocasión de producirse el accidente no se vinculaban con aquellos cuyo comienzo fue previsto luego de transcurrido el plazo de treinta días antes mencionado, que consistían en la construcción de una parte de la obra denominada Rama N° 7 y que se ejecutaría en la zona donde, de acuerdo a lo que surgía de los planos de la Licenciataria, se encontraba el caño en cuestión.

Que recalcó entonces que para desarrollar los trabajos que se venían ejecutando —ensanche de la calzada principal— no se requería el corrimiento del ducto de marras puesto que, según lo que surgía de los citados planos, éste en modo alguno interfería con dichas labores, por lo que entiende la UTE que no se adelantó al plazo consignado en su nota puesto que, no habían comenzado los trabajos en virtud de los cuales se había solicitado el corrimiento de la instalación de gas.

Que aseveró la UTE que tampoco es exacta la afirmación de GAS NATURAL BAN S.A. en el sentido de que no tenía conocimiento del inicio efectivo de los trabajos y que esa Unión Transitoria de Empresas no había solicitado el asesoramiento al personal técnico destacado en la zona; puesto que de las constancias del expediente, y en especial la comunicación obrante a fs. 50, resulta manifiesta la sin razón de dichas afirmaciones.

Que concluyó este tópico afirmando que en modo alguno puede imputársele responsabilidad por el accidente acaecido, puesto que el único sujeto a quien le cabe responsabilidad por éste es a GAS NATURAL BAN S.A. que tuvo y tiene la obligación de resguardar la seguridad de las instalaciones a su cargo. Y fue quien, a través de sus inexactas informaciones y de su falta de colaboración oportuna y diligente, provocó el citado accidente.

Que, en otro orden de ideas, consideró la UTE que con el dictado de la Resolución que recurre se ha violado la garantía constitucional de defensa en juicio consagrada en el artículo 18 de la Carga Magna, que establece que "Ningún habitante de la Nación puede ser juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.", aclarando que si bien tal previsión constitucional se encuentra dirigida al Poder Judicial, también resulta ser de aplicación analógica al ámbito administrativo (cf. Bidart Campos, op. cit. pág. 659; Bianchi, Alberto B., "Apuntes en tomo al concepto de juez natural, con particular referencia a los jueces administrativos", ED, 20-23N/88).

Que entonces la UTE considera que mediante el acto administrativo recurrido, el ENARGAS se ha arrogado una atribución de la que carece, sustrayendo la cuestión de quienes tienen competencia para examinar y, en su caso, sancionar su conducta.

Que por su parte, entiende la recurrente que al tener la resolución impugnada como única referencia normativa al artículo 71 de la ley 24.076, el cual sólo comprende —según su criterio— a terceros no prestadores distintos a los terceros en general, se ha incurrido en un vicio en la motivación del acto, que lo invalida como acto administrativo (art. 7 inc. e) de la ley 19.549).

Que consideró entonces la UTE que al pretender fundar la sanción en una norma que no le comprende, se están aplicando las reglas de la analogía en materia penal, lo cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que queda constitucionalmente excluida toda posibilidad de aplicación analógica o extensiva de las normas punitivas (CSJN, Fallos: 300: 291).

Que manifestó también que esta circunstancia hace que corresponda descalificar a la resolución impugnada como acto administrativo válido, imponiéndose su revocación por resultar contraria al principio "nullum cimen, nulla poena sine lege" consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, constituyendo ello un nuevo vicio en el objeto de la resolución de marras (art. 14 inc. b) ley 19.549).

Que además, la UTE sostuvo que con la resolución dictada, el ENARGAS estaría violando su derecho de propiedad, puesto que al pretender imponerle sanciones respecto de las cuales carece de competencia, se estaría expropiando ilegítimamente una porción de su patrimonio sin que exista una causa legal que la justifique.

Que finalizó su exposición sobre este punto, indicando que corresponde revocar la resolución de marras dado que en tanto desconoce abiertamente la garantía de inviolabilidad de la propiedad constitucionalmente consagrada, resulta nula de nulidad absoluta e insanable por "violación de la ley aplicable" (art. 14 inc. b) ley 19.549).

Que por último, solicitó la suspensión de los efectos del acto recurrido, en los términos del artículo 12 de la ley 19.549, que establece la atribución de la Administración de suspender la ejecución del acto administrativo por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta, situaciones éstas, que —según su criterio— se encuentran suficientemente acreditadas en el escrito de descargo.

Que introduciéndonos al análisis del recurso incoado, esta Autoridad Regulatoria entiende que el mismo se basa en los siguientes puntos: a) la existencia de un vicio en el procedimiento en razón de no haberse efectuado la notificación de la imputación realizada, de acuerdo a lo establecido en los arts. 41 siguientes y concordantes del Decreto N° 1759/72 (t.o. 1991); b) a existencia de una supuesta incompetencia del ENARGAS para sancionarla; c) la no aplicación a la misma, de la figura del tercero no prestador y d) en cuestiones de índole técnico.

Que en lo atinente al primer punto, cabe recordar que la mención de las formas de notificación expuestas en el art. 41 del ya referido Decreto no es taxativa, sino meramente enunciativa, dando ello una clara pauta que el legislador ha querido considerar otras formas válidas de notificación en la medida que ella logre el objetivo básico que el notificado tenga conocimiento del contenido del acto que se le notifica.

Que en el caso de autos, no puede la recurrente alegar su imposibilidad de haber accedido al contenido de la nota de imputación.

Que ello así porque a fs. 64 del Expediente ENARGAS N° 6102 —en el que tramita una cuestión suscitada entre esa UTE y la Distribuidora de la zona vinculada con la remoción de una cañería en la Ruta Provincial N° 6 Tramo VIII— existe una constancia que acredita que la citada UTE tomó vista y extrajo fotocopias de la totalidad del expediente, en el cual a fs. 59 obra el INFORME GD/GAL N° 123/00 en el que en su último párrafo se expresó: "Además resultaría oportuno hacer mención en la nota dirigida a la Dirección Provincial de Vialidad, que DYCASA S.A. – PERALES AGUIAR S.A.C.I.C., UTE ha sido imputada por este Organismo, dentro del Expte. ENARGAS N° 5602 en los términos del art. 71 de la Ley N° 24.076, por su grave responsabilidad con relación al accidente ocurrido el día 19 de noviembre del año 1999, en las proximidades del Km. 80 de la Ruta 12 en el Partido de Campana, Provincia de Buenos Aires.", expresión ésta que fue incorporada en la NOTA ENRG/GD/GAL/D N° 5157 del 20 de diciembre de 2001, dirigida por el ENARGAS al Sr. Subadministrador General de la Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires.

Que avala aún más nuestro criterio en el sentido que la UTE tomó conocimiento efectivo de la imputación que se le realizara en el expediente sancionatorio, el hecho que la misma, en fecha 15 de enero presentó un escrito dentro del expediente ENARGAS N° 6102, en el que se agravió porque el ENARGAS comunicó sobre la imputación realizada a su comitente.

Que en verdad, ante la toma de conocimiento de una imputación efectuada en su contra, si la UTE hubiera actuado de buena fe, hubiera solicitado vista de las actuaciones a fin de esgrimir la defensa de sus derechos, máxime si se tiene en cuenta que tal conocimiento la UTE lo obtuvo en fecha 3 de enero de 2001 y la sanción aplicada data del 27 de marzo de 2001.

Que es decir que tuvo más de dos meses para tomar vista del expediente y esgrimir una adecuada defensa de sus derechos. Pero, lejos de asumir tal actitud, la UTE, optó por guardar silencio y escudarse en una cuestión meramente formal, que —como se observa claramente— no es de aplicación al caso, ya que —valga la reiteración—, la UTE tuvo conocimiento de la existencia de la imputación realizada y contó con tiempo más que suficiente para defender su interés, en forma previa al dictado del acto sancionatorio.

Que a mayor abundamiento, cabe resaltar que la NOTA ENRG/GD/GAL/D N° 1497 de fecha 12 de abril de 2000 —por la cual se le imputó a la UTE su grave responsabilidad en relación al accidente acaecido el día 19 de noviembre de 1999, en virtud de no haber cumplido lo indicado en el Plan de Prevención de Daños de la Licenciataria— fue enviada a la dirección denunciada por ella —Venezuela 736 P.B. de la Capital Federal— habiendo sido recibida el día 14 de abril de 2000 (fs. 121) en tanto que la Resolución ENARGAS N° 2252 fue enviada por la misma vía que la anterior y recibida en fecha 3 de abril de 2001 (fs. 201), por lo que en este contexto resulta por demás sugestivo que la sancionada alegue que no pudo imponerse del contenido de la primera y sí lo haya hecho respecto al de la segunda, tal como surge de las expresiones contenidas en el escrito de la UTE existente a fs. 154 de autos.

Que por todo lo expuesto, entendemos que al dictarse la resolución que la UTE recurre, no se ha violado su derecho a defensa. En tal sentido cabe recordar que la Sala V de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, dentro de los autos caratulados: "COOPERATIVA DE OBRAS SERV. PUB. ASIST. Y VIV. DE CARCARAÑA c/RESOLUCION 821/98 ENARGAS (Expte. N° 2503/96)" "receptando la pacífica doctrina y jurisprudencia sobre el tema ha expresado: "Que resulta aplicable al caso sub-examine el principio según el cual cualesquiera sean las omisiones observables en el procedimiento administrativo, las mismas no bastan para configurar una restricción al derecho de defensa, cuando nada obsta para que la parte afectada alegue y pruebe lo pertinente en la instancia judicial (Conf. C.S.J.N., Fallos: 305:1878, Sala V in re: "Sonde, Carlos" sentencia del 10-3-99): Ello en la medida que las omisiones observables en sede administrativa no importan violación de la defensa en juicio, cuando el posterior trámite ofrece oportunidad de subsanarlas (conf. C. Fed. en lo Cont. Adm. Sala III, in re: "López Messa, Juan Carlos", sentencia del 7-9-95; Sala V in re: Transportadora de Gas del Norte S.A.; sentencia del 20-11-95)".

Que en lo atinente a la invocada incompetencia de esta Autoridad, la posición sostenida por la UTE se sustenta en que —a su entender—la Ley 24.076 no le es aplicable por no tratarse de una Transportista ni de una Distribuidora de gas natural, autocalificándose como "tercero no usuario" y que en consecuencia, la recurrente considera que al no ser sujeto de la Ley 24.076 no puede aplicársele la normativa de la misma.

Que desde ya, adelantamos que tal argumentación carece de todo sustento normativo, ya que por empezar, esta Autoridad Regulatoria está obligada a velar por la protección de la propiedad, el medio ambiente y la seguridad pública en la construcción y operación de los sistemas de transporte y distribución de gas natural (art. 52 inc. m).

Que mal podríamos llevar a cabo esta función, si sólo esta Autoridad se ocupara de los peligros que para el ambiente o la seguridad pública pudieran provocar los sujetos Licenciados, y estuviera imposibilitado de adoptar medidas cuando el peligro real o potencial contra esos bienes, provienen de terceros que, con su actividad, ponen en peligro el Servicio Público.

Que así, si cualquier particular realizara obras o acciones que pusieran en peligro el Servicio Público de transporte y distribución de gas, resulta evidente que esta Autoridad ejerce el poder de policía, que implica facultades sancionatorias.

Que por ello el art. 71 de la Ley 24.076, habla de las sanciones a "terceros no prestadores", es decir a quienes con su accionar pueden de alguna manera entorpecer o perturbar dicho Servicio Público, no siendo ésto aplicable en exclusivo a las empresas licenciatarias.

Que pretende la sancionada, que por ser una empresa contratista de obras públicas y estar sometida a las pertinentes jurisdicciones de la Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires y del Poder Judicial, tener un "fuero personal", es decir, no estar sometido además al cumplimiento de otras leyes (la Ley N° 24.076) ni a la competencia de otras autoridades (vgr. el ENARGAS)

Que ésto no resulta así dado que la Ley que regula la materia vinculada con las Obras Públicas de la Provincia de Buenos Aires como tal, rige en cuanto a la actividad que ella regula y la autoridad de aplicación de la misma lo es dentro de su ámbito de competencia.

Que cuando una acción de una contratista de obra infringe otra Ley, sometida al poder de policía de otra autoridad, como cualquier ciudadano o empresa radicada en este país, debe someterse a la correspondiente jurisdicción. Así si un camión de la contratista de obra infringe una norma de Tránsito o produce un hecho dañoso, debe someterse a la autoridad policial y municipal; también, cuando una acción u omisión de la misma genera un hecho que tiene incidencia en otro sector, está sometida al imperio de la Ley correspondiente y obligada a pagar las consecuencias que su conducta ocasionara.

Que en el caso en cuestión, la UTE es operador de una cosa que puede tornarse peligrosa o generar un daño a terceros, y como tal, es responsable en los términos del art. 1113 del Código Civil, además de las responsabilidades administrativas que para este caso estipula la Ley 24.076, cuando su operación genera consecuencias dañosas en el sistema de transporte y distribución de gas natural.

Que por lo expuesto, el accionar de una contratista de obra, cuando produce efectos sobre el sistema regulado, está sometido a nuestra jurisdicción y a las normas de la Ley 24.076, como cualquier otro tercero no prestador. Ante todo, la igualdad ante la Ley, que establece la Constitución Nacional.

Que en ningún momento confundimos pues a los productores, transportistas y distribuidores, con un tercero no prestador.

Que cuando se trata de la imputación de una Licenciataria, la normativa que corresponde aplicar surge del Capítulo X de las Reglas Básicas de la Licencia, en tanto que tratándose de terceros no prestadores, como en el caso de la UTE, la normativa surge fundamentalmente del art. 71 y siguientes de la Ley 24.076.

Que además, no podemos dejar de señalar que la jurisprudencia nacional invocada por la UTE versan sobre cuestiones ajenas a la que se dirime en autos, ya que se refieren a la legitimidad de los tributos provinciales o municipales por parte de la Autoridad Regulatoria y sobre la posibilidad de invocar la facultad emergente del art. 52 inciso x de la Ley N° 24.076, para resolver la cuestión suscitada entre Gas del Estado y Autopistas del Sol S.A. en el marco del art. 66 de la citada normativa.

Que concluyendo, al haber sido dictado el acto impugnado, por una autoridad competente, resulta inexacta la afirmación de la UTE en el sentido que se habría violado el principio de especialidad, y mucho menos, el derecho constitucional de propiedad.

Que asimismo, en los siguientes considerandos daremos los argumentos tendientes a desvirtuar las alegaciones vinculadas con la carencia de sustento normativo y con la inaplicabilidad respecto a la UTE de lo establecido en el art. 71 de la Ley N° 24.076 y su reglamentación.

Que comentarios aparte merecen las apreciaciones de la UTE en el sentido de considerarse excluido del concepto —y por ende de las responsabilidades— de los terceros no prestadores a los que alude el art. 71 de la Ley N° 24.076.

Que la impugnante dice que el art. 71 de la ley 24.076 no se refiere a acciones de terceros no prestadores, sino a las violaciones o incumplimientos de la presente ley y sus normas reglamentarias por terceros no prestadores.

Que resulta obvio que estas infracciones o ilícitos son genéricamente acciones, no podrían ser otra cosa distinta que acciones, por tanto la aseveración de la impugnante es deliberadamente confusa.

Que luego afirma la impugnante que no ha violado, ni dejado de cumplir norma alguna, y niega ser sujeto de la ley y consecuentemente, estar alcanzada por sus disposiciones, algo que no es cierto, ya que no sólo los sujetos de la ley son alcanzados por la norma.

Que la recurrente dice luego que los terceros a que se refiere el art. 71 son los sujetos de la ley no prestadores, pero ésta es una interpretación demasiado forzada, ya que si ese artículo se hubiera querido referir a los sujetos a que alude la presentante (comercializadores, almacenadores, consumidores directos) los hubiera designado directamente como "sujetos de la ley" no prestadores y no los hubiera denominado, como "terceros" no prestadores.

Que en realidad, la alusión "tercero" no prestador precisamente sugiere que no se trata de un sujeto de la ley, pero que sin embargo, se encuentran alcanzados por la ley, atento a los efectos que sobre el servicio de gas puedan tener sus conductas ilícitas.

Que luego la presentante expresa que las facultades para proteger a los usuarios del servicio de gas otorgadas al ENARGAS en el art. 2° de la ley 24.076, sólo sería ejercitable respecto de los prestadores, y en general frente a los sujetos de la ley, pero no frente a la UTE.

Que evidentemente, de ser ello así, si un tercero no prestador, como es el caso de la impugnante, pone en peligro la seguridad o continuidad del servicio, y en consecuencia afecta a los consumidores y a los sujetos de la ley, esta Autoridad debe tener algún tipo de posibilidad de intervención, ya que de lo contrario, los usuarios o consumidores, se podrían quedar sin gas irremediablemente.

Que según el razonamiento de la UTE, si el acto de afectación fuera realizado por un sujeto de la ley hubiera podido ser impedido o sancionado, pero si se trata del mismo acto y del mismo perjuicio, pero realizado por un tercero no prestador, no podría ser impedido, no controlado, ni sancionado.

Que siguiendo el razonamiento de la UTE, llegamos así a estructurar un curioso sistema personalizado de competencia. El ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS no controla la seguridad y continuidad de un servicio, sino exclusivamente la conducta de un grupo de prestadores y no prestadores designados como sujetos de la ley, entonces cualquier actitud de alguien que no pertenezca a ese grupo, aun cuando opere directamente afectando el servicio de gas, quedaría fuera del alcance de la Autoridad y posiblemente de cualquiera otra: sería un hecho sin control administrativo, ni sanción.

Que esta interpretación teórica, no resulta siquiera de posible planteamiento, ya que existe una norma que expresamente alcanza a las acciones de terceros no prestadores, que valga la redundancia, son terceros, no sujetos de la ley y que no son prestadores del servicio, pero con su accionar han afectado el servicio de algún modo.

Que podríamos concluir que algunas conductas son alcanzadas por la Autoridad Regulatoria por el carácter de la persona que lo realiza, mientras que otras acciones, como la que en estos autos desarrolla la UTE, son alcanzadas por la propia índole de dichas conductas y no específicamente por la condición jurídica que revisten los actores de las mismas.

Que en este caso la impugnante es parte del procedimiento, por la conducta en sí misma, aunque a priori no posea carácter de sujeto de la ley.

Que por su parte, si por la actitud de un tercero no prestador, los consumidores no tienen gas continuo o seguro, como aparentemente se trata del caso de autos, nadie sino esta Autoridad puede intervenir para restituir el servicio dentro de su cauce normal.

Que en consecuencia, la competencia que ejercen los Organismos y los Tribunales Provinciales sobre la impugnante es evidente y tiene como contenido su acción como contratista de obras públicas provinciales, no va a poder juzgar el daño producido a la red de gas, ya que los mismos no pueden establecer cuál ha sido la afectación al servicio de gas.

Que por ello, y por dos causas distintas, la empresa impugnante podría ser sancionada: por construir mal una obra pública en el ámbito provincial y además, por el daño a la seguridad del servicio de gas al construir mal esa obra. Se trata de dos acciones distintas, claramente diferenciadas que sólo pueden cada una ser juzgadas por la Autoridad Regulatoria que tiene competencia específica en cada caso.

Que por todo ello, la acción de esta Autoridad se extiende a terceros no prestadores, tal el caso de la UTE que en virtud de sus acciones pudieran haber afectado la normal prestación del servicio de gas.

Que además, la amplitud del concepto de tercero no prestador, justifica plenamente la diversidad de medios sancionatorios fijados en el art. 71 de la Ley N° 24.076, siendo por tanto las mencionadas en los incisos b) y c) aplicables sólo a aquellos terceros no prestadores que puedan tener una relación directa con el servicio. En cambio la multa de cien pesos ($ 100) a cien mil pesos ( $ 100.000) puede ser aplicada a todo tipo de tercero no prestador, tenga o no tenga una relación directa con la prestación del servicio, entre los que se encuentra la UTE.

Que a mayor abundamiento, el ENARGAS ha sancionado en varias oportunidades a empresas ejecutoras de obras públicas en razón de haber dañado instalaciones de gas, invocando para ello la facultad que le fija el art. 71 de la Ley N° 24.076 y por ende la calidad de tercero no prestador de dichas empresas (vgr. a) Resolución ENARGAS N° 336/96 por medio cual se multó a CEMEX -MARCALBA S.A. UTE con PESOS VEINTE MIL ($ 20.000) en razón de su negligencia que ocasionó la rotura del caño existente en calle Newton 4498 de Lomas de Zamora, la cual fue abonada en fecha 16/10/96; b) la Resolución ENARGAS N° 546/97 por medio cual se multó a LUMBER S.R.L. con PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) en razón de su responsabilidad en la interrupción del suministro acaecido el 9/12/96 en los barrios Alta Barda, 14 de Octubre, Patagonia Argentina y Mercantiles entre otros, correspondientes a la ciudad de Neuquén, multa ésta que fue abonada por la sancionada; c) la Resolución ENARGAS N° 647/98 por medio cual se multó a VICTORIO GUALTIERI - SABAVISA S.A. UTE con PESOS SESENTA MIL ($ 60.000) en razón de la responsabilidad que le cupo en el accidente que trató el expediente respectivo y atento lo establecido en el art. 71 de la Ley N° 24.076 (art. 1° de la mencionada Resolución), sanción ésta que fue confirmada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, de la Capital Federal y d) la Resolución ENARGAS N° 1939/00 por medio cual se multó a REFINOR S.A. con PESOS CINCO MIL ($ 5.000) por su responsabilidad por la rotura de la cañería de alimentación al barrio Roberto Romero, Tartagal, Salta, multa ésta que fue abonada por esa contratista de obra.

Que por último, corresponde desestimar el pedido de suspensión de los efectos del acto recurrido dado que si bien la Doctrina y Jurisprudencia consideran que la presunción de legitimidad del acto administrativo no es absoluta, ya que cesa cuando se demuestra que el mismo tiene un vicio manifiesto que surge de su confrontación con el ordenamiento jurídico, por todo lo precedentemente expuesto, la UTE no ha logrado acreditar cuál es el vicio que posee el acto objeto de su petición.

Que además, entendemos que no están dados los presupuestos necesarios fijados por la norma para que se haga lugar a su pedido, fundamentalmente porque la Resolución impugnada carece de vicios manifiestos que permitieran declarar su nulidad.

Que por otro lado, ha sostenido Hutchinson que: "... la expresión "la Administración podrá" significa en buenos términos que lo que aquélla puede hacer es no suspender los efectos del acto cuando, al no apreciar la existencia real de la nulidad, no aparezca indudablemente que deba hacerse lugar a la declaración de nulidad solicitada. Porque si bien es verdad que el artículo 17 dice que deberá revocar el acto nulo, ello sólo significa que habrá de hacerlo cuando aprecie la existencia real de la infracción, porque esta impugnación de nulidad, como todas las demás, no implica el derecho a obtener un pronunciamiento en determinado sentido, sino solamente el derecho a obtener una decisión expresa del órgano." (aut. cit. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Ley N° 19.459, Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales. Tomo 1. ed. 1993).

Que en otro orden de ideas falta a la verdad la UTE asegurando que su actuación se adecuó en todo momento a las previsiones del Procedimiento NT-1402-BAN, ya que no basta con hacerse de copia de planos para iniciar la excavación mecánica, habida cuenta que el procedimiento que debió respetar es claro al establecer como requisito previo, la necesidad de localizar la cañería en forma manual y señalizarla para dar una referencia correcta a quien, posteriormente, efectúe el movimiento de suelo con pala mecánica.

Que confirma su displicencia, el hecho de haber iniciado los trabajos sin cerciorarse respecto de los datos provenientes de planos que, si bien tienen por fuente a la propia licenciataria del servicio, no es menos cierto que datan del año 1983, siendo el lapso que media al presente, suficiente como para entender que resulta prudente la verificación del sostenimiento de la topografía y de las referencias que allí se indican.

Que también resulta cuestionable que pretenda asegurar que ha sido adecuada su conducta sobre seguridad aplicable, en función a que no sólo hubo omisión de localizar el conducto de gas que se hallaba en las inmediaciones en el momento oportuno, sino que con total irresponsabilidad y luego de generado el siniestro, permitió que la retroexcavadora que impactó la cañería se retirara por sus propios medios a unos 100 m mientras el gas fluía en alta presión, con el consiguiente riesgo de ignición y afectación a personas, que no se produjo sólo por circunstancias atribuibles a la casualidad.

Que en cuanto a la localización del ducto, la UTE no solo omite aportar elementos probatorios que logren acreditar que el mismo distase más de 15 metros del lugar donde se realizaban los trabajos, sino que, cuando pretende sustentar supuestos errores en los planos obrantes en el expediente, equivocadamente hace referencia al plano ZAA 28c de fs. 57, siendo que el plano ZAA 28b de fs. 56, es el que contiene la información relativa al tramo de cañería que fue afectado.

Que de todos modos, resulta contrario a la obligación impuesta por las Instrucciones y Recomendaciones para Tareas de Excavación y Movimiento de Suelo en la Vía Pública (fs. 28), el entender otra cosa que no sea que los 15 metros de distanciamiento de los sondeos manuales, se refiere al intervalo máximo entre pozos a lo largo del recorrido del caño. La lectura que efectúa la UTE es que si el conducto se encuentra a más de 15 metros —medidos perpendicularmente a la zona de los trabajos—, la obligación se extingue, hecho que por otra parte no se acreditó en autos, tal como se indicara precedentemente.

Que respecto a los argumentos utilizados por la UTE para señalar responsabilidades de GAS NATURAL BAN S.A., cabe consignar que por la participación que le cupo en el hecho, la licenciataria tuvo la sanción correspondiente; por lo que las razones que la fundaron no sirven para eximir a la UTE de sanción.

Que el ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS resulta competente para resolver el presente Recurso de Reconsideración en virtud de lo dispuesto en el Artículo 84 del Reglamento de Procedimientos Administrativos, Decreto N° 1759/72 (T.O. 1991).

Por ello

EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS

RESUELVE:

ARTICULO 1° — Desestímase el pedido de suspensión de los efectos de la Resolución ENAR-GAS N° 2252.

ARTICULO 2° — Desestímase el Recurso de Reconsideración impetrado por DYCASA S.A. -PERALES AGUIAR S.A.C.I.C. - U.T.E. contra la Resolución precedentemente mencionada.

ARTICULO 3° — Elévense las presentes actuaciones al MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA Y VIVIENDA DE LA NACION para que resuelva el Recurso de Alzada incoado en subsidio.

ARTICULO 4° — Notifíquese a DYCASA S.A. - PERALES AGUIAR S.A.C.I.C. - U.T.E., publíquese, dése a la DIRECCION NACIONAL DE REGISTRO OFICIAL y archívese. — Ing. HECTOR E. FORMICA, Presidente, Ente Nacional Regulador del Gas. — Ing. JOSE ANDRES REPAR, Vicepresidente, Ente Nacional Regulador del Gas. — Ing. HUGO D. MUÑOZ, Director, Ente Nacional Regulador del Gas.

e. 30/11 N° 371.349 v. 30/11/2001