Bs. As., 15/11/2001

VISTO lo actuado, y

CONSIDERANDO:

Que a través de la Resolución ETOSS N° 105 de fecha 18 de noviembre de 1999 este Organismo sancionó a la Concesionaria AGUAS ARGENTINAS S.A. en razón de los incumplimientos observados al analizar el Informe Anual, el Informe sobre Niveles del Servicio, el Informe sobre Niveles del Servicio al Usuario y el Informe Anual al Usuario, todos ellos del Cuarto Año de la Concesión.

Que las sanciones impuestas lo han sido en los términos de los numerales 13.10 y 13.11 del Contrato de Concesión aprobado por Dto. N° 787/93 del PODER EJECUTIVO NACIONAL, respectivamente.

Que en tal sentido, cabe señalar que mediante la Nota N° 1750/00 ingresada en este Ente Regulador el 17 de enero de 2000, la Concesionaria interpuso recurso de reconsideración y en subsidio el de alzada contra las multas impuestas por los artículos 1°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11°, 13°, 14°, 15°, 16°, 17°, 18° y 20°, respectivamente de la precitada Resolución.

Que con relación a los recursos deducidos, cabe indicar que la nombrada no ha observado la obligación que le impone el numeral 13.6.4 del Contrato de Concesión, dado que los ha interpuesto sin haber cumplido previamente con el pago de las multas en cuestión.

Que así pues, en esta instancia procede declarar la improcedencia formal de los recursos de reconsideración y de alzada en subsidio interpuestos a través de la Nota N° 1750/00.

Que en efecto, mediante los artículos 1°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11°, 15°, 16°, 17°, 18° y 20° se impusieron a AGUAS ARGENTINAS S.A. distintas multas encuadradas en el numeral 13.10 del Contrato de Concesión.

Que el pago de las multas de mención recién se verifica el 4 de febrero de 2000, tal como surge de lo informado por la GERENCIA DE ADMINISTRACION Y FINANZAS a fs. 2189.

Que por ende, y en atención a la data de interposición de los recursos en cuestión, esto es 17-1-00, se manifiesta el incumplimiento por parte de AGUAS ARGENTINAS S.A. a las disposiciones del referido numeral 13.6.4 del Contrato de Concesión, al haber deducido dichos recursos sin haber cumplimentado previamente las sanciones impuestas en función del numeral 13.10 del mismo cuerpo normativo.

Que en punto al tema, vale señalar que la PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION en su Dictamen N° 126 del 7-10-97 se ha pronunciado en igual sentido.

Que así pues, ha determinado frente a la postura de la Concesionaria por la cual en su ocasión invocara que no correspondía abonar la multa del caso hasta la oportunidad en que la sanción se encontrara firme, que ello resultaba improcedente, por cuanto tal actitud contradecía el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos (art. 12 de la Ley de Procedimientos Administrativos), desnaturalizaba la función constrictora de toda multa supeditándola al tiempo administrativo de un recurso y finalmente violentaba de modo frontal los numerales 13.6.4 y 13.6.5 del Contrato de Concesión, los que, dicho sea de paso, no han sido modificados por la Resolución SRN y DS N° 601/99 y que expresamente disponen que los recursos no suspenden los efectos del acto, debiéndose acreditar el previo cumplimiento de la sanción para ser admitida la procedencia de cualquier recurso.

Que en esta instancia, se considera del caso destacar que el pago de las multas del numeral 13.10 del Contrato de Concesión efectuado el citado 4-2-00, con los intereses que determina la Resolución ETOSS N° 182/95 (B.O. 21-12-95), no enerva la conclusión antedicha, por cuanto la disposición contractual impone a la interesada la obligación de cumplir con la sanción con carácter previo a la interposición del recurso que considere menester.

Que en efecto, tanto el citado numeral 13.6.4 del Contrato de Concesión, como la Resolución ETOSS N° 182/95 que en su artículo 3° se remite a aquél, indican que en todos los casos en que la Concesionaria recurra resoluciones sancionatorias deberá verificarse el depósito de la multa conforme lo establece dicho numeral, con más los intereses que correspondiere aplicar de acuerdo con la normativa del artículo 2° de la misma.

Que de este modo, el artículo 2° de la Resolución ETOSS N° 182/95 otorga a AGUAS ARGENTINAS S.A. un plazo de DIEZ (10) días contados de la fecha de notificada la sanción para el pago de la multa de que se trate; plazo a partir del cual se devengarán los intereses sobre el capital adeudado los que se liquidarán conforme lo establecido en el numeral 11.8 del Contrato de Concesión.

Que de este modo, y contra las resoluciones que este Organismo dicte, la nombrada podrá interponer distintos recursos según lo estime necesario; recursos que como tales tienen diferentes plazos para su deducción.

Que efectivamente, se encuentra facultada, entre otros, para interponer recurso de aclaratoria para lo cual posee un plazo de CINCO (5) días de acuerdo con el art. 102 del Dto. N° 1759/92 —t.o. 1883/91—; recurso de reconsideración dentro de los DIEZ (10) días de acuerdo con el art. 84 de dicho decreto; recurso de alzada en el plazo de QUINCE (15) días conforme al art. 94 del mismo y recurso de revisión en el plazo de DIEZ (10) días conforme al art. 22 inc. a) de la Ley N° 19.549 o de TREINTA (30) días de acuerdo con los incs. b), c) y d) de este último.

Que en consecuencia y cualquiera resulte el recurso interpuesto y el plazo existente a tal fin, para la procedencia del mismo la recurrente deberá acreditar el previo cumplimiento de la sanción impuesta, tal como lo establece el numeral 13.6.4 del Contrato de Concesión.

Que así pues, y según el plazo del recurso a interponer puede darse que éste venza antes simultáneamente o después del plazo de DIEZ (10) días que dispone el art. 2° de la Resolución ETOSS N° 182/95 para el pago en sí mismo de la multa involucrada.

Que ello, sin perjuicio de destacar que en la generalidad de los casos habrá de mediar, a efectos de la deducción del recurso pertinente, la interposición de un pedido de vista en los términos del art. 76 del Dto. N° 1759/72, que como tal suspenderá el plazo para recurrir, resultando así en la práctica que vencerá primero el plazo del apuntado art. 2° de la Resolución ETOSS N° 182/95.

Que el recurso de los plazos para recurrir y para pagar las multas constituyen dos cuestiones independientes, donde cada uno sigue su trámite, observando las prescripciones de la Ley de Procedimientos Administrativos y su Decreto Reglamentario para los recursos y las de la Resolución ETOSS N° 182/95 para la efectivización de las multas con cargo al numeral 13.10 del Contrato de Concesión.

Que el único punto en que se vinculan es aquél que se configura al momento de interponer el recurso, pues al efecto, la Concesionaria deberá acreditar el previo cumplimiento del pago de la multa, haya o no vencido el plazo que regla el referido art. 2 de la Resolución ETOSS N° 182/95.

Que en punto al tema, la PROCURACION DEL TESORO en el indicado Dictamen N° 126 ha compartido el criterio que este Organismo sostuviera en la Resolución ETOSS N° 182/95, considerando que las multas debían ser pagadas dentro de los DIEZ (10) días de notificada la sanción y que su depósito previo era requisito para la concesión del recurso; pronunciándose así con relación a que la admisión formal del recurso se encuentra supeditada al previo depósito de la multa impuesta.

Que la Procuración ha indicado que toda multa, se la recurra o no, debe ser pagada, pues ello hace a la ejecutoriedad del acto administrativo y que de deducirse un recurso debe acreditarse el previo cumplimiento de la sanción para ser admitida la procedencia formal de aquél.

Que por ende, y verificándose que al momento de la deducción de los recursos de reconsideración y de alzada en subsidio contra las sanciones impuestas por los arts. 1°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11°, 15°, 16°, 17°, 18° y 20° de la Resolución ETOSS N° 105/99 interpuestos por Nota 1750/00 AGUAS ARGENTINAS S.A. no observa el cumplimiento previo de las multas de que se trata, corresponde declarar la improcedencia formal de los mismos, tal como lo establece el numeral 13.6.4 del Contrato de Concesión.

Que conforme fuera adelantado, la citada Resol. ETOSS N° 105/99 impone a la Concesionaria sendas multas en los términos del numeral 13.11 del Contrato de Concesión; ello mediante sus artículos 13° y 14° respectivamente.

Que las multas referidas, determinadas por incumplimiento al Plan de Mejora y Expansión del Servicio poseen un tratamiento diferente al de aquéllas del numeral 13.10 del Contrato de Concesión.

Que las mismas tal como lo establece el numeral 13.11.4 del Contrato de Concesión deben ser depositadas dentro de los TREINTA (30) días de notificadas en una cuenta correspondiente a la Autoridad de Aplicación.

Que así pues, se requirió a dicha Autoridad informara en el rubro, tal como surge de los términos de la Nota ETOSS N° 10396/00 (fs. 2194).

Que en la especie, y visto la tramitación dispuesta por la SUBSECRETARIA DE RECURSOS HIDRICOS, comunicada mediante su Nota N° 800, se consideró dirigirse a la propia recurrente para que acreditara el previo cumplimiento del depósito de las multas con cargo al numeral 13.11 del Contrato de Concesión, ello, con relación a la interposición de los recursos que respecto a estas últimas dedujera.

Que AGUAS ARGENTINAS S.A. en su Nota ENT 11813/00 (fs. 2215/16) indica que no ha depositado las multas impuestas mediante los artículos 13° y 14° de la Resolución ETOSS N° 105/99.

Que por ende, con relación a las mismas también corresponde señalar que cabe declarar la improcedencia de los recursos interpuestos a su respecto, pues la recurrente no ha cumplimentado las disposiciones del numeral 13.10.4 del Contrato de Concesión.

Que a su vez, deberá intimársela a que deposite las multas en cuestión bajo apercibimiento de ejecutar la garantía del contrato, ello, en los términos de los numerales 10.1.5.1 y 10.1.5.2. del Contrato de Concesión, respectivamente.

Que mas allá de la apuntada presentación recursiva que la Concesionaria formula en su Nota N° 1750/00, cabe indicar que ha acompañado a estos actuados una serie de notas de distinto tenor, pero en todas ellas se agravia contra las disposiciones de la Resolución ETOSS N° 105/99.

Que de este modo, mediante la Nota ENT N° 24742 formulada el 16-12-99 (fs. 2079/85), la interesada plantea que las cuestiones concernientes a las sanciones por atrasos de los Planes de Mejora y Expansión del Servicio encuadradas en el numeral 13.11 del Contrato de Concesión, como son las aplicadas por los arts. 13° y 14° de la Resolución ETOSS N° 105/99, así como la complementaria a estos temas prevista en el art. 15° de la misma y la atinente a la presencia de concentraciones de Nitratos superiores a las permitidas, incumplimiento sancionado por el art. 10 de la citada Resolución, sean sujetas por voluntad común de ambas partes a arbitraje en el marco de las previsiones del Código Procesal Civil y Comercial.

Que como fundamento de su petición, la nombrada aduce que al determinar los apuntados incumplimientos no se han tenido en cuenta las previsiones de la negociación contractual aprobada por el Dto. N° 1167/97 del PODER EJECUTIVO NACIONAL: fundamento que también esgrime para las sanciones aplicadas a través de los arts. 7° y 17° de la Resolución ETOSS N° 105/99.

Que por su parte, a través de la Nota N° 1614/00 (fs. 2169/87) presentada el 17-1-00, AGUAS ARGENTINAS S.A. se remite a los conceptos vertidos en la referenciada en el párrafo precedente y requiere que las allí apuntadas sanciones sean sometidas al régimen de arbitraje instaurado por el Anexo VIII.5 del Acta Acuerdo aprobada por la Resolución SRNyDS N° 601/99.

Que con relación al procedimiento de arbitraje consagrado por el Código Procesal Civil y Comercial, cabe indicar que el mismo no tiene una previsión expresa en las disposiciones que integran el plexo normativo de la Concesión.

Que sin embargo, el artículo 70 del Marco Regulatorio, aprobado por Dto. 999/92 del PODER EJECUTIVO NACIONAL establece que todos los conflictos no derivados del ejercicio del Poder de Policía establecido en el artículo 17 del mismo, que se susciten entre el Ente Regulador y el Concesionario podrán ser resueltos por vía de árbitros o amigables componedores, a elección de las partes.

Que en los términos de dicha disposición bien podría optarse por los sistemas que en el rubro prevé el Código Procesal Civil y Comercial tal como requiere AGUAS ARGENTINAS S.A. en su citada Nota N° 24742/99.

Que empero ello, a todas luces surge la improcedencia de aplicar dicho sistema dado que la Resolución ETOSS N° 105/99 ha sido dictada precisamente en el ejercicio del Poder de Policía que compete a este Ente Regulador.

Que en efecto su dictado se funda, entre otros, en los incs. a), f), g) y o) del artículo 17 del Marco Regulatorio, claros exponentes del ejercicio del citado Poder de Policía.

Que de este modo, los referidos incisos obligan y facultan al ETOSS a cumplir y hacer cumplir el Marco Regulatorio y el Contrato de Concesión; a controlar que el Concesionario cumpla con los planes de mejoras y expansión aprobados y los planes de inversión, operación y mantenimiento que éste haya propuesto para satisfacer en forma eficiente las metas del servicio y su expansión; a analizar y expedirse acerca del informe anual que deberá presentar dar a publicidad sus conclusiones y adoptar las medidas que a su respecto contractualmente correspondan y finalmente a aplicar al Concesionario, las sanciones establecidas en el Contrato de Concesión por incumplimientos a sus obligaciones.

Que la temática de la Resolución que nos ocupa determina la improcedencia de la solicitud que AGUAS ARGENTINAS S.A. efectúa en su Nota ENT N° 24742, para someterla al sistema de arbitraje previsto en el Código Procesal Civil y Comercial, razón por la cual debe procederse a su rechazo, al igual que acontece con el requerimiento de su Nota ENT 11813/00 del 9-8-00, mediante el cual la reitera.

Que en cuanto al que formula en su Nota N° 1614/00 para que se sometan las cuestiones que la agravian al sistema de arbitraje que prevé el Anexo VIII.5 del Acta Acuerdo del 8-7-99, aprobada por la Resolución SRNyDS N° 601/99, corresponde indicar que dicho sistema resulta improcedente en la instancia, dado que el citado anexo prevé que no podrán ser objeto de arbitraje los actos de naturaleza sancionatoria, característica indudable que reviste la mentada resolución.

Que también cabe rechazar la petición formulada en la indicada Nota N° 1614/00, reiterada en la precitada Nota ENT 11813/00, por no ajustarse a derecho.

Que por su parte y tal como fuera referido en la Nota ENT N° 24742, AGUAS ARGENTINAS S.A. aduce que la Resolución 105/99 al aplicar las sanciones de los arts. 7°, 10°, 13°, 14°, 15° y 17° se ha apartado de la renegociación contractual llevada a cabo.

Que sobre la base de tal fundamento entiende que no se ha atendido a la reformulación del Primer Plan Quinquenal prevista en la cláusula 3.1 del Acta Acuerdo del 30-10-97, aprobada por Dto. PEN N° 1167/97 y enunciada en su Anexo IV y que no se han contemplado las disposiciones de sus cláusulas 3.3 y 5, argumento sobre el cual insta a este Ente Regulador a revisar el acto emitido.

Que los mismos fundamentos son esgrimidos por la ocurrente en el punto II de su mentada Nota N° 1614/00, en la que alega la nulidad absoluta e insanable de dichos actos en los términos del art. 14 inc. b) de la Ley 19.549, exhortando al ETOSS a una revisión de oficio de las sanciones en cuestión.

Que cabe apuntar que en esta última nota también esgrime dichos fundamentos con relación a las disposiciones de los arts. 14° y 21° de la Resolución ETOSS N° 105/99.

Que asimismo, se observa que en la Nota N° 1750/00 en la que la interesada invoca su carácter recursivo, también esgrime similares fundamentos a los contenidos en sus Notas ENT 24742/99 y 1614/00.

Que tan es así, que en una cuarta nota, la 4865/00 (fs. 2197/2201) presentada el 27-3-00, referencia a todas ellas y amplía los fundamentos con los que pretende se revoquen las sanciones aplicadas por los arts. 13°, 14°, 15° de la Resolución 105/99 y la intimación que la misma contiene en su art. 21.

Que en esta última la interesada aduce que aún de oficio y en razón de la nulidad que alega, el Ente Regulador proceda a la revocación de los artículos de marras, requerimiento que reitera en su última presentación —ver Nota ENT 11813/00—.

Que la revocación del acto nulo encuentra previsión en el art. 17 de la Ley N° 19.549.

Que al efecto, se determina la revisión del acto, la que puede ser tramitada de oficio o a pedido de parte.

Que precisamente, en el sub-exámine si bien la Concesionaria introduce la cuestión exhortando al Organismo a la revisión de oficio, tal como surge de sus Notas ENT 24742/99 y 1640/00, la circunstancia de plantear los mismos argumentos en términos recursivos, conforme se aprecia en sus Notas 1750/00 y 4865/00 determina que nos encontremos ante la impugnación del acto a pedido de parte.

Que ahora bien, más allá que los recursos incoados por AGUAS ARGENTINAS S.A. no deben ser admitidos por no haber cumplido a su respeto las previsiones del numeral 13.6.4 del Contrato de Concesión, se considera del caso puntualizar que en su descargo la interesada también invocó las disposiciones de la negociación llevada a cabo y aprobada por el Dto. N° 1167/97.

Que dichos argumentos que han sido analizados, contemplados y rebatidos por la GERENCIA DE ADMINISTRACION DE ACTIVOS, aspectos estos últimos compartidos por este Directorio al resolver en la instancia.

Que más allá del estudio de los fundamentos vertidos por la Concesionaria en su descargo, también se planteó la cuestión de la vigencia del Dto. 1167/97 para el sub-exámine en forma particular.

Que así pues, a fs. 1591/1592 obra un memorando cursado a la citada Gerencia y a fs. 1626/1629 luce su respuesta, la cual contemplando las disposiciones de la renegociación habida, determina la procedencia de sancionar los incumplimientos declarados.

Que de este modo, y más allá del rechazo que desde la faz jurídico formal corresponde efectuar a los planteos recursivos de nulidad que AGUAS ARGENTINAS S.A. ha esgrimido en punto al tema, se intima señalar que la tramitación seguida en estos actuados con carácter previo a la emisión de la Resolución ETOSS N° 105/99 ha contemplado el análisis de las disposiciones emergentes de la renegociación mantenida, no observándose pues la violación a la ley aplicable que la recurrente aduce; estimando que no surge razón alguna que amerite de parte de este Ente Regulador encarar de oficio la revisión del acto que nos ocupa.

Que la GERENCIA DE ASUNTOS LEGALES ha tomado la intervención que le compete.

Que el Directorio del ENTE TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS cuenta con las facultades que le otorgan el artículo 17 incs. a) y u), por el artículo 24 inc. k) y por el artículo 68 del Anexo I del Marco Regulatorio aprobado por Decreto 999/92 del PODER EJECUTIVO NACIONAL.

Por ello,

EL DIRECTORIO DEL ENTE TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS

RESUELVE:

ARTICULO 1° — Declárase la improcedencia en los términos del numeral 13.6.4 del Contrato de Concesión —conf. texto Resolución N° 601/99 de la ex SECRETARIA DE RECURSOS NATURALES Y DESARROLLO SUSTENTABLE (B.O. 5/8/99)— del recurso de reconsideración y del de alzada en subsidio interpuestos por la Concesionaria AGUAS ARGENTINAS S.A. contra la Resolución ETOSS N° 105/99, la que se ratifica en todos y cada uno de sus términos.

ARTICULO 2° — Declárase la improcedencia de la petición formulada por la CONCESIONARIA AGUAS ARGENTINAS S.A. de someter al Procedimiento de Arbitraje previsto en el Código Procesal Civil y Comercial, las disposiciones de la Resolución ETOSS N° 105/99.

ARTICULO 3° — Declárase la improcedencia de la petición formulada por la CONCESIONARIA AGUAS ARGENTINAS S.A. de someter al Procedimiento de Arbitraje previsto en el Anexo VIII.5 del Acta Acuerdo del 8 de julio de 1999 aprobada por la Resolución SRNyDS N° 601/99, las disposiciones de la Resolución ETOSS N° 105/99.

ARTICULO 4° — Determínase la improcedencia del planteo de la CONCESIONARIA AGUAS ARGENTINAS S.A. para que este Ente Regulador de oficio revise en los términos del art. 17 de la Ley 19.549 las disposiciones de la Resolución ETOSS N° 105/99, por no darse la violación a la ley aplicable que invoca; habiéndose analizado la problemática de la renegociación contractual habida con carácter previo a la emisión de dicha Resolución.

ARTICULO 5° — Intímase a la CONCESIONARIA AGUAS ARGENTINAS S.A. a depositar en el plazo de treinta (30) días el importe de las multas aplicadas por los artículos 13° y 14° de la Resolución ETOSS N° 105/99, respectivamente, ello, de conformidad con lo dispuesto por los numerales 10.1.5.1 y 10.1.5.2 del Contrato de Concesión.

ARTICULO 6° — Regístrese, notifíquese a AGUAS ARGENTINAS S.A. tomen conocimiento las Gerencias y Areas del ETOSS. Comuníquese a la SUBSECRETARIA DE RECURSOS HIDRICOS del MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA Y VIVIENDA, a la SINDICATURA GENERAL DE LA NACION, a la AUDITORIA GENERAL DE LA NACION y a la COMISION BICAMERAL DE LA REFORMA DEL ESTADO, dése a la DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL para su publicación y, cumplido, archívese. — Dr. JUAN MARIO PEDERSOLI, Director. — Ing. EDUARDO R. CEVALLO, Presidente. — Ing. MARTIN LASCANO, Director. — Lic. EDUARDO EPSZTEYN, Director. — Aprobada en Acta de Directorio N° 29/01, Dr. RUBEN M. CITARA, Director.

e. 17/12 N° 372.902 v. 17/12/2001